广东三环汇华律师事务所律师       王广华
一、案情介绍
  （一）当事人情况
    被不起诉人：谭某，男，汉族，系佛山市通某公司法定代表人。
    被不起诉人谭某因涉嫌侵犯商业秘密罪，于2013年6月21日被佛山市公安局南海分局刑事拘留，同日被佛山市公安局南海分局取保候审。
    被不起诉单位:佛山市通某热能科技有限公司（以下简称通某公司）
    被害单位：佛山市科某工业设备有限公司（以下简称科某公司）
（二）简要案情
    佛山市南海区人民检察院起诉书认定，2012年，被告人陆某从科某公司离职，入职通某公司。同年8月份，被告人王某为牟取非法利益，违反与科某公司的签订的保密合同书，分多次将其获取的科某公司的锯切主机、压块机等技术图样，出售给通某公司的法定代表人谭某。谭某、陆某明知该图纸来源于科某公司，仍修改后投入生产。
    2013年6月20日，公安机关接报后，扣押了图纸一批，查封了据切主机、金属压块机等。
    经广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所（以下简称鉴定所）鉴定，出具了04号鉴定意见书，该意见书认定：科某公司提交鉴定的4种型号机组及12种型号设备的设计图样技术信息以及质量管理文件<产品检测项目表>，满足“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”的条件，属于商业秘密中的技术秘密。
    同时， 鉴定所还出具了19号鉴定书，将公安机关从通某公司扣押的图纸，与上述科某公司的图纸进行比对，其中双方的B600的锯切主机、B460锯切主机、BY15金属压块机有对应关系，其他设备没有对应关系。同时认定，双方的三种设备的技术图纸比对结果为“实质相同”。
     经深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司评估，科某公司的B600的锯切主机、B460锯切主机、BY15金属压块机技术价值人民币271.85万元，通某公司侵犯科某公司商业秘密，可得利益为人民币118.37万元。通某公司、谭某的行为已对科某公司造成重大损失。
    佛山市南海区人民检察院以谭某等的行为已涉嫌侵犯商业秘密罪，向佛山市南海区人民法院提起公诉。
 
二、案件分析
    接受委托后，我们经过仔细地查阅案卷的所有证据，会见被告人，咨询相关的技术专家，到现场了解相关的生产线，检索相关的专利文件等。我们认为，本案属侵犯商业秘密罪，基于本案的基本事实，关键就是要否定两份鉴定意见书和两份评估报告，只要有充分的理由否定或让法院怀疑上述鉴定意见和评估报告，本案的定罪量刑的关键证据就被会被动摇。为此，我们的主要的辩护要点就是针对上述关键证据。
    第一，04号鉴定鉴定程序违法，鉴定方法错误，该鉴定结论不能作为定案依据。
    第二，19号鉴定比对方法错误，该鉴定结论不能作为定案依据。
    第三，鹏信公司的评估报告评估方法错误，评估结论不客观、不真实，该评估报告不能作为定案依据。
    当然，我们也从本案的事实没有查清；涉案图纸未公开即被查扣，设备未生产完成也被查扣，并未销售，不构成“重大损失”等方面进行了辩护。由于本文的涉及的是证据认定问题，所以，下面只就如何对关键证据进行质证，否定公诉机关的关键证据，进行简要论述。其他方面的辩护观点就不一一赘述。
 
 三、辩护意见
    第一，04号鉴定程序违法，鉴定方法错误，该鉴定结论不能作为定案依据。
（一）程序违法：
1、该鉴定意见书第五点,鉴定组一致同意，科某公司提供的设计图样技术信息满足“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”的条件，属于商业秘密中的技术秘密。
   也就是说，司法鉴定机构不光鉴定秘密性，连实用性和保密性都鉴定，明显超出业务范围，越俎代庖，把应属于司法机关的职权范围的事由鉴定机构来做，程序违法。
  2、具体操作程序上，也违反相关的程序规定
一个技术信息是否为公众所知悉，应该按照最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，将第九条规定的六种情形一一排除，才能认定该信息“不为公众所知悉”。而04号鉴定意见完全没有按上述程序将六种情形一一排除，而只是根据鉴定人的主观上的一种推测。鉴定机构不进行查新，仅仅根据《司法鉴定程序通则》第13条“委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”为由，鉴定人仅仅凭借委托人的保证来做此鉴定的，而不是依据法律规定来进行查新，来进行一一排除的。

（二）该鉴定意见的中的技术秘密无具体明确的内容，鉴定意见不客观、不真实且自相矛盾，依法也应不予采信。
1、技术秘密必须具体确定，鉴定意见中的技术秘密无具体内容，不明确、具体，不符合法律规定。
具体到本案，该鉴定意见认为：“科某公司提交鉴定的4种型号机组及12种型号设备的设计图样技术信息以及质量管理文件<产品检测项目表>，属于商业秘密中的技术秘密”。也就是说，整个系统都是科立公司的技术秘密，也显然违背了最高院所要求的技术秘密必须具体化、明确化的要求。显然是错误的。
    我们认为，本案科某公司的锯切机组不是原创发明，其也是在借鉴他人的产品的基础上，稍加改进而来，同时，科某公司也申请了专利，本案争议的锯切主机、压块机都申请了专利。这些他人的技术成果不可能成为科某公司的商业秘密，专利也不可能成为商业秘密。也就是说，本案的商业秘密不可能是锯切主机组整个方案，最多只能是一个或若干个技术秘密点的组合。
    技术秘密点，是指区别与公知信息的具体技术方案或技术信息，如是设计图纸或生产工艺构成技术秘密，应具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些具体内容、环节、步骤构成技术秘密。而不应该是全部技术信息。
    秘密点必须是明确、具体的技术信息或经营信息，而不能简单地说制造工艺、生产流程等。技术秘密点应有如下具体内容：如：在某个产品制造的某个工艺过程中，温度控制在多少度之间范围，可以有效地提供产品的强度。
最有典型意义的就是，可口可乐的配方的商业秘密就在于其浓缩液各原料成分的配比，即第7种神秘物质的构成，而不是生产可口可乐饮料的整个技术方案，如水、糖之类原料及生产工艺都是公知的，不是商业秘密。
该鉴定意见认为该这个生产线的所有技术方案都构成“商业秘密”显然是错误的。
2、鉴定意见不客观、不真实，自相矛盾，也不符合常理，鉴定意见认定的有关技术信息不构成技术秘密。
第一，从鉴定意见的附件可看出，有图纸677份，其中装配图39份，零件图638份，其中包括如护板、加强筋、电机罩、管夹等等公知零配件图纸，鉴定意见将这些公知的零配件图纸都视作为属于科某公司的“技术秘密”，显然是错误的，显然是不客观、也不真实。
第二、还有科某公司对部分产品也申请了专利，鉴定机构对其也是明知，但其也不将专利已披露的有关技术图纸予以排除，显然是自相矛盾。
第三、科某公司的图纸上的产品的尺寸等加工信息，这些信息依法不构成“不为公众所知悉”。

(三）鉴定方法不科学也不严谨，鉴定结论是建立在假设委托方提供的资料未进入公知领域为前提作出的，显然是错误的。
  该鉴定意见的鉴定组说明第二点“本鉴定是以信息所有人提供的有关技术信息来源于自行设计，并已采取保密措施为前提的；且直至鉴定之日为止，该技术信息并未因有关方面故意或疏忽而进入公知领域。如有任何单位或个人举证证实，此前委托方材料中的某项信息已进入公知领域，则该项信息自动不再具有‘不为公众所知悉’的性质”。
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该鉴定机构仅仅凭的就是科立公司的单方陈述，以假设有关资料不为公众所知悉为依据，未做任何检索和查新报告，未依法排除最高院司法解释所规定的六种情形，仅凭主观推测，就做出了该鉴定意见。明显依据不足。
以此同时，鉴定书还认为“如有任何单位或个人举证证实，此前委托方材料中的某项信息已进入公知领域，则该项信息自动不再具有‘不为公众所知悉’的性质。”这是极其不严谨，也不科学，更是不负责的。司法机关如以这样的一份鉴定意见来定罪量刑，简直是十分荒唐的。

第二，19号鉴定比对方法错误，该鉴定结论不能作为定案依据。
（一）、无证据证明科某公司单独的据切主机、金属压块机构成“不为公众所知悉”。
    1、即使04号鉴定是正确的，其也是认定“整个组合、成套系统”是“不为公众所知悉”。但整体属于技术秘密，并不等于单个机器或零部件具有技术秘密。由于经比对，通某公司并没有拥有或使用科某公司的“整个组合”，而仅仅涉及该生产线的二个部件，即锯切主机、金属压块机。无证据证明锯切主机、金属屑压块机单独构成“不为公众所知悉”。
 2、关于锯切主机、金属压块机本身包括科某公司在内都有专利申请，认定是否构成“不为公众所知悉”，应将专利申请公开的技术内容排除在外。
    综上，本案没有对锯切主机、金属屑压块机单独的机器是否具有“不为公众所知悉”进行鉴定。也就是说，无证据证明19号鉴定比对对象，科某公司的锯切主机、压块机构成“不为公众所知悉”。

（二）由于基础鉴定04号鉴定无明确其具体、明确的技术秘密点，19号鉴定的比对没有任何意义，即使大部分相同，如技术秘密点不同，也不应认定构成侵犯商业秘密。
    可口可乐的技术秘密就在于含量不到1%的第7种神秘配料，而其他配料都是公开的，如糖、碳酸水、咖啡因、焦糖等。如某饮料和可口可乐饮料所有配料一起比对，如其他99%相同，但就是第7种神秘配方不相同，则不侵犯可口可乐公司的商业秘密可见，整体方案的百分比对比不是商业秘密的比对方法。
    本案比对方法也不正确，采用版权比对百分比的对比方法，甚至采用专利等同侵权的比对方法，但唯独不采用商业秘密的比对方法。商业秘密的比对方法，就是首先确定技术秘密点，在判断侵权方是否使用了该技术秘密点。而不是将二个方案整体来比对。

第三，鹏信公司的评估报告评估方法错误，评估结论不客观、不真实，该评估报告不能作为定案依据。
  （一）394、395号报告的评估范围与04号鉴定认定的范围不一致，没有证据证明394、395号评估范围构成“不为公众所知悉”，其所谓评估商业秘密价值也就没有依据。
   394、395号鉴定报告评估范围为“金属圆锭锯切机组中B460L-05锯切主机、B600KL-04L锯切主机和B15金属屑压块机”。但该评估范围没有任何证据证明其构成“不为公众所知悉”。
   如前面我们论述过的，即使04号鉴定是正确的，04号鉴定也是认为这是一个组合、成套系统的设备，导致其独特性、复杂性，才有别于公知技术。整体属于技术秘密，并不等于单一机器或零部件具有技术秘密。也就是说，无证据证明B460L-05锯切主机、B600KL-04L锯切主机和B15金属屑压块机技术构成“不为公众所知悉”。
   既然无证据证明报告的评估对象和评估范围构成“不为公众所知悉”，394、395号评估报告评估该商业秘密的价值就没有评估基础，显然是错误的。
 （二）评估报告依据的法律错误，该评估报告不能适用本案。
    最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”；
     第17条第2款规定：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”
    根据上述司法解释，只有该商业秘密“已为公众所知悉”，可根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。如侵权行为没有导致商业秘密已为公众所知悉，则是按照“确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”，而非“根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额”。
    具体到本案。涉案图纸已经被公安查封；涉案机器已被查封，根本没有为“公众所知悉”。既然没有为公众所知悉，则不适用“该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额”，而应适用“确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”。
    本案的评估报告都是依据“该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额”，“为商业秘密侵犯企业由于侵犯商业秘密而获得的可得利益”显然适用法律错误。其依据该法律作出的评估报告，显然也是错误的。
 
（三）394号评估报告评估方法错误，依据的费用数据没有原始凭证支持，其他依据与事实不符，评估结论不客观，依法应不予采信。

 1、评估方法错误
    根据相关的成本途径来计算研发费用的价值，需要先统计历史年度研发费用支出明细，根据其研发流程统计相关的工作量，然后根据评估基准日价格标准乘以工作量计算研发费用的价值。
    但本案没有统计历史年度研发费用支出明细，也没有根据研发流程统计相关的工作量。而只是将所有员工的工资、社保费用、租金、技术开发、其他费用简单相加，显然是错误的，也不符合常理。
    技术秘密作为一种技术信息，正常情况是会随着相关知识的积累和技术的更新而逐渐贬值。《资产评估准则---无形资产》第27条规定，注册资产评估师使用成本法时应当“合理确定无形资产贬值”。《专利资产评估指导意见》第33条，注册资产评估师运用成本法进行专利资产评估时，应当合理确定贬值。
    重置成本法的计算公式为：生产线研发重置成本净价=重置成本--相关损耗。重置成本主要包括研发成本、期间费用等。相关损耗是对于无形资产来说，主要是指由于新技术的发展和出现，造成被评估无形资产的相对贬值。
    但“本次评估主要是了解研发成本，未考虑相关损耗”，理由是什么？这种明显违反重置成本法的评估报告显然是错误的。

 2、即使退一步讲，评估报告所依据的与事实不符，且有关费用数据没有相关的原始凭证支持，依法应不予采信。
  （1）科某公司不可能有四十多人的研发人员，与其以前陈述自相矛盾。
    评估报告为了提高该技术的研发成本，不顾事实，将近四十多名员工都视为研发人员。而在科某公司的简介上写的清清楚楚“工程技术部和研发部门有技术人员十几人”。何来的四十几人都是研发人员，科某公司的说法自相矛盾，科立公司不可能有四十人的研发人员。
  （2）科某公司成立于2008年7月30日，何来的2006年、2007年的员工工资、社保费用等。
  （3）研发人员的工资没有任何原始凭证做依据，只有科某公司的单方制作的“工资表”，显然不足为证。
  （4）社保缴交也是同样，根本没有四十多名研发员工，也没有任何原始凭证；
  （5）房屋租金，作为一个生产型企业，所谓的研发人员的占有40%的房屋租金也不符合事实，且没有原始凭证作为依据；
    综上，科某公司未提供任何原始凭证，仅仅凭科立公司的一方陈述就认定其属于研发费用显然是没有依据。   
 （四）395号评估报告评估方法错误，依据的费用数据没有原始凭证支持，其他依据与事实不符，评估结论不客观，依法应不予采信。
  1、根据侵犯专利权的赔偿规定，要么是权利人因侵权所受到的实际损失，要么是侵权人因侵权所获得的利益。根本就没有“可得利益”的规定。评估报告评估“可得利益”没有法律依据。
  2、即使退一步来讲，395号评估报告书评估的方法错误，其得出的“可得利益”不客观，根本不符合事实，依法也不能作为定案依据。
  3、将发生在该案前签订的合同作为计算“可得利益”的基础，也是没有事实和法律依据。
 4、被侵犯的商业秘密占生产线的权重比例为62.91%,没有依据也不符合事实。
    评估报告上“根据专家打分法确定被侵犯商业秘密占生产线的权重比例为62.91%”，但如何得出为“62.91%”没有任何说明，没有依据。
    综上，本案的关键证据鉴定所的鉴定结论、鹏信公司的评估报告明显依据不足，错误百出，不能作为定案依据，不能采信。本案事实不清、证据不足，公诉机关指控的犯罪不能成立，应判决被告人无罪。
 
四、案件结果
    该案在检察院审查起诉阶段，两次退回公安机关补充侦查，公安机关补充侦查完毕后，重新移送审查起诉。在检察机关提起公诉后，在法院审理阶段，公诉人以“发现提起公诉的案件需要补充侦查”，要求延期审理。经过十多天的庭审，基本查明了事实。
    2015年8月10日，公诉机关请求撤回起诉，同日，南海市人民法院裁定：准许佛山市南海区人民检察院撤回起诉。2015年8月17日，佛山市南海区人民检察院作出不起诉决定书，该决定书认为“佛山市公安局南海分局认定的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。依据《刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对谭某等不起诉。至此，经过两年多的艰辛的努力，谭某涉嫌侵犯商业秘密罪终于有了一个比较满意的结果。为何只能说是比较满意，不能说满意，因此，我们认为，谭某应无罪，本案应无罪判决。但鉴于当前的司法现状，法院要做无罪判决非常难。就只能接受检察机关撤回起诉并作不起诉决定的结果了。

五、启示
    近几年，侵犯商业秘密的犯罪案件不断上升，目前的司法实践中，代理商业秘密刑事辩护难度也很大，这有几方面的原因，
    第一，公安机关立案程序错误。目前公安机关在接到商业秘密权利人的报案后，往往仅根据报案人提供的涉案信息非公知性报告就先行立案，并拘留犯罪嫌疑人，搜查证据，再将搜查到的证据与报案人提供的非公知信息进行比对鉴定，从而得出两者是否同一性的结论。对于证据要求更加严格的刑事诉讼来说，公安机关仅依据报案人单方提供的未经被控侵权人反驳的证据轻易做出立案决定，并直接抓捕被控侵权人，未免过于草率。而一旦公安机关采取了刑事拘留，检察机关批准逮捕后，为了避免错案追究，公安机关、检察机关会强烈坚持“错误”，法院考虑到实际情况，也很少判无罪，导致辩护律师的工作难度大。
第二，审理侵犯商业秘密刑事案件一般是基层法院，由于缺乏专业知识，非常依赖且盲目相信鉴定意见和评估报告，导致根本不考虑辩护律师的意见。
    侵犯商业秘密刑事案件一般由基层法院直接审理，要求知识产权专业水平低、审判能力不强的基层法院来审理商业秘密刑事案件，其结果可想而知。审判人员由于缺乏专业知识，就更加依赖鉴定意见和评估报告。在他们的心目中，鉴定意见都认为构成“不为公众所知悉”，你律师瞎辩什么，你有相反的鉴定意见吗？没有，我就判有罪。（本案幸运的是，南海区人民法院是“三审合一”法院，是由知识产权庭法官来审理该案的）
    第三，由于法定代表人被抓，往往导致企业经营陷入困境，甚至倒闭，群龙无首，很难有效配合律师组织有效的证据等。
    第四，由于涉及到商业秘密，不公开审理，律师也很难看到被害单位所述的商业秘密的具体内容，从无从进行有效的检索分析来反驳对方。
 
    基于存在上述的客观方面的困难，辩护律师就一定要从鉴定意见和评估报告上多下功夫，从鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法等方面，从评估资格、评估依据、评估程序、评估方法等方面，分析论证鉴定结论、评估报告的依据不足，否定公诉机关的关键证据，动摇法庭对于鉴定意见、评估报告的信心，使法庭对鉴定意见、评估报告的真实性、合理性、科学性产生怀疑，使法庭感到“关键证据”的依据不足，才能取得较好的结果。当然，具体到个案，其鉴定结论、评估报告各不相同，其存在的问题或错误个别相同，本文只是针对具体的案件，提出的一些具体的辩护思路，以期抛砖引玉。

本文获得第三届广东知识产权法律论坛“十佳论文奖”