2016-1-8  程跃华 王宇

                                                       广东三环汇华律师事务所
   日前，江苏卫视被深圳中院终审判决停止使用《非诚勿扰》栏目名称，知识产权朋友圈迅速被刷屏。
   终审判决一经送达当事人，立即产生法律效力，那么江苏卫视将何去何从？老百姓还能再看到这一喜闻乐见的相亲类娱乐节目吗？
当然，单从生效判决书的字面来看，似乎老百姓再也无法看到这一娱乐节目了；如果江苏卫视息诉服判，至少这一栏目名称不可能再与公众见面了；它也可以仿效某饮料“全国连续七年销量第一的红罐凉茶改名加多宝”,直接高调地将该栏目名称改为“非诚莫问”、“孟非”或类似名称，
                               

这种电视栏目的嫁接相信无法带来“XXX”饮料十一连败的诉讼结局，毕竟是原电视栏目的改名，没有进一步损害他人的权利；而且这对于电视媒体自身而言，也是最经济的方式之一了。最不济的下策，也可以直接与金阿欢协商商标实施许可事宜，不过在现在这种情况下，要想低价获得许可可能性不大。
   如果江苏卫视不服判决，其则必须第一时间向法院提出中止执行申请，同时提出再审申请，再审申请可以基于以下理由：
一、在已获得华谊兄弟传媒股份有限公司许可使用第41类“非诚勿扰”商标的情况下，本案应属于注册商标间的权利冲突。
   华谊兄弟公司于2008年11月20日即已在“俱乐部服务（娱乐或教育）、电影制作、电视娱乐节目、电影放映、录像带制作、娱乐”等服务项目上申请了第7068059号“非诚勿扰”商标，该商标于2010年10月21日获得授权。从自媒体上看到，似乎江苏卫视已获得华谊兄弟公司的商标实施许可，在这种情况下，江苏卫视正是在自己获得商标实施许可“电视娱乐节目”等服务项目上实施该注册商标。不存在侵犯金阿欢注册商标问题。

                                                第7068059号“非诚勿扰”商标

   当然，看官们可能要说了，深圳中院终审判决书中已认定，江苏卫视的“非诚勿扰”节目，“从服务的目的、内容、方式、对象等判定，均是提供征婚、相亲、交友的服务”，与金阿欢第7199523号“非诚勿扰”商标注册证上核定的服务“交友、婚姻介绍”相同。尽管网上对深圳中院的这一认定不服者众多，但我们对此不必枉加评论。

                                                 第7199523号“非诚勿扰”商标

   我们认为，商品或服务的属性有时是唯一的，有时是交叉的，并且是不断发展的，这便属于商标权利冲突问题。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2008]3号）第一条第二款规定“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”，根据最高院规定的精神，如属于注册商标之间的权利冲突问题，交由行政主管机关解决。只有那些超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用注册商标的行为，才属于人民法院民事案件应当审理的范围。而本案没有出现超范围或者改变显著特征、拆分、组合等情形。
   因此，在已获得华谊兄弟公司商标许可的情况下，深圳法院不应当对本案进行实体审查，而应驳回金阿欢的起诉。
   那么，假设江苏卫视还没有获得华谊兄弟公司的许可，又将怎样处理呢？我们认为，非常简单，与华谊兄弟公司协商签订许可合同，最好办理备案手续即可。但同时请注意，江苏卫视的合作单位需要规范使用相关的商标。由于金阿欢并未主张民事赔偿，在获得了华谊兄弟公司的授权以后，深圳中院的判决已无可供执行的判项。
   而在重新获得华谊兄弟公司的授权后，本案可参照民事诉讼法第二百条的规定：有新证据，足以推翻原判决裁定的情形，申请再审。
以上建立在“非诚勿扰”栏目名称属于商标性使用的基础上。

二、在栏目名称上使用“非诚勿扰”字样是否属于商标性使用，存在争议。
   《商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”（修改前的《商标法实施条例》第三条），尽管相关公众能够知晓“非诚勿扰”电视娱乐节目来源于江苏卫视，但是大多数观众并不将其视为注册商标的使用，而是如深圳卫视判决所称的那样，将其作为江苏卫视的一个栏目。正如广大观众在观看电视时也不会将“中央电视台”作为注册商标看待，而仅将其作为一个电视台的名称看待一样。

三、关于金阿欢“非诚勿扰”商标无效事宜。
   当然，一劳永逸的做法是在法院中止执行、申请再审后，直接宣告金阿欢“非诚勿扰”商标无效。
   网上已经有人提出相关的观点，理由是已经有人搜出“非诚勿扰”的广告宣传单张，其中“非诚勿扰”的“诚”、“扰”均采用繁体字，且字体、大小比较、布局均与金阿欢的注册商标完全一致，同时“誠”字做上方的一点均是“心”形图案，金阿欢的注册商标显然应当属于图形、文字的组合商标，且与《非诚勿扰》电影海报中的文字布局及其中的图形完全一致；未经该著作权人学科侵犯了该著作权人的在先权利，不符合《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，可以被宣告无效。

   通过进一步搜索，我们发现，原来早已家喻户晓、耳熟能详的词语“非诚勿扰”并非成语，而是导演冯小刚先生“硬造”的。至于相关的字体，则应当最早出现在“非诚勿扰”的电影广告上。
                                        

   但是网络上的建议也有待于改进的地方。《商标法》第四十五条第一款规定“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”，因此江苏卫视是不能够以自己的名义依据《商标法》第三十二条的规定对金阿欢商标提出无效宣告的，而只能请著作权人冯小刚或其公司的著作权人的名义提出相关请求。另外，由于金阿欢的注册商标已经注册超过5年（2010年9月7日注册），因此，冯小刚们还需证明其存在恶意，这可是有相当难度的哦。

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