文/程跃华 梁结文

《侵权责任法》出台前，医疗损害赔偿纠纷在赔偿责任上适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）或者《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），由于计算标准的不同，在实践中引起了不少争议和混乱。《侵权责任法》正式实施后，统一了法律适用、平息了混乱局面，但《条例》和《人损解释》并未因此废止。本文将对几个重要的医疗损害赔偿项目的计算分别适用该三个法律规定 的情况进行梳理。

一、医疗损害赔偿责任的适用法律
医疗损害作为人身损害的特殊情形，在《侵权责任法》实施之前，适用法律上一直是“二元化”的局面；同时患方在提起医疗损害赔偿纠纷诉讼时有两种不同的案由，其在赔偿项目的计算上适用不同的法律。案由选择医疗事故赔偿纠纷的，适用《条例》；选择医疗损害赔偿纠纷的，适用《人损解释》。
最高人民法院于2008年2月4日发布、2008年4月1日正式实施的《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号)将上述两种案由统一为医疗损害赔偿纠纷。在赔偿责任的适用法律上，2010年7月1日《侵权责任法》实施后，无论根据上位法优于下位法原则，还是根据新法优于旧法原则，《条例》或者《人损解释》与《侵权责任法》有冲突规定的，均应适用《侵权责任法》。当然，由于《侵权责任法》的规定比较原则性，而最高人民法院也尚未针对具体项目的计算出台相关的司法解释，所以《条例》和《人损解释》还在很大程度上适用。
在医疗损害赔偿项目 上，《侵权责任法》、《人损解释》和《条例》的规定大体上类似，均采取“填平原则”对受害者的损害进行弥补，但在各项目的计算上也有不同程度的区别。

二、死亡赔偿金
《条例》并没有规定死亡赔偿金，对造成患者死亡的，赔偿精神损害抚慰金，对此在以下“五、精神损害抚慰金”中将作详细论述。《人损解释》规定死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
从“人均可支配收入”的标准来看，《人损解释》对死亡赔偿金的规定采取的是“继承丧失说” ；《侵权责任法》并未规定死亡赔偿金的计算标准，但目前理论和实践界的主流观点认为其采取的是“继承丧失说”或“抚养丧失说” 。继承丧失说认为，死亡赔偿金的性质属于财产损失赔偿，弥补的是因受害人死亡而遭受的未来收入损失；“抚养丧失说”同样认为死亡赔偿金系赔偿财产损失，不同的是其认为死亡赔偿金系赔偿因受害人死亡而使得其不能履行其对被抚养人的抚养义务，因为侵权人应当赔偿因该部分义务无法履行导致的财产性损失。
另外，《人损解释》区分城镇和农村标准、“同命不同价”的做法，多年来受到社会各界的强烈质疑。按该“二元化”标准，两者的赔偿数额有很大的差距。如在2012年同为60周岁以下的广州人，城镇居民的死亡赔偿金可得537949.6元（26897.48元/年*20年），而农村居民则只有187434元（9371.70元/年*20年）。但实际上，广州城中村与城市紧密相连、农村居民和城镇居民基本无差别，而死亡赔偿金却相差如此巨大，是极不公平的！更别提不到19万的死亡赔偿金在高房价的广州，可能仅仅能够买上一个小厕所。
《侵权责任法》在该问题上有一定的突破，在第十七条规定了“因同一侵权行为造成多人死亡的”，如在去年的温州动车事故中，“可以以相同数额确定死亡赔偿金”。当然，如果受害人住所地或者经常居住地标准高于受诉法院所在地的标准且有相关证据证明的，应当适用受害人住所地或者经常居住地标准 ，即采取“就高不就低”原则。

三、残疾赔偿金与残疾生活辅助具费
在名称上，该两项在《侵权责任法》中为残疾赔偿金、残疾生活辅助具费，《人损解释》中为残疾赔偿金、残疾辅助器具费，《条例》中为残疾生活补助费、残疾用具费；虽然称呼上有所差别，但实际指向的为同一种类的损害赔偿项目。
《条例》规定，残疾生活补助费根据“伤残等级”，以“医疗事故发生地居民年平均生活费” 为标准，自定残之“月”起“最长计算30年”，但“60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年”；《人损解释》则规定，残疾赔偿金根据“丧失劳动能力程度或者伤残等级”，以“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入”为标准，自定残之“日”起“按二十年计算”，但“六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。
对于残疾赔偿金，分别根据《条例》、《人损解释》计算下来的数额相差较小。如一级伤残的60周岁以下的广州城镇居民，其于2012年根据《条例》可得的残疾赔偿金为607554.6元（20251.82元/年*30年），根据《人损解释》则为537949.6元（26897.48元/年*20年）。
从《人损解释》的计算标准来看，其对残疾赔偿金的规定适用的是“劳动能力丧失说”  （《侵权责任法》同样采取该学说 ），即其系以客观的标准，弥补受害者因侵权行为导致其全部或者部分丧失劳动能力而遭受的未来收入的损失。
另外，《人损解释》还作出了“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”的更具灵活性且更为实事求是的规定。
残疾生活辅助具费则是按残疾实际需要确定，一般是以普及（《条例》规定）、普通（《人损解释》规定）适用器具的合理费用标准计算，《条例》规定开具证明的主体为医疗机构，《人损解释》则为辅助器具配制机构。《人损解释》还规定了，如伤情有特殊需要的，可参照配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

四、被抚养人生活费
《条例》和《人损解释》在被抚养人生活费的规定上差异较大。
首先，是“被抚养人”的范围不同。《条例》为“以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限”；《人损解释》则为“受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。由此可见，《条例》的“被抚养人”是以“实际抚养”为标准，而《人损解释》则以“扶养义务”为标准，如对于非经合法收养的未成年人，根据《条例》似乎是可以获得被抚养人生活费赔偿，而根据《人损解释》则不能得到赔偿了。
其次，是计算标准不同。《条例》为“其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障”；《人损解释》则为“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出”。
再次，是计算年限不同。《条例》为 “对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年”；《人损解释》则为“被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。
最后，被扶养人的人数限制不同。《条例》并未对之有限制性规定；《人损解释》则规定了“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分”；而“被扶养人有数人的”，“年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，笔者认为该规定是合理的，因为一个人的未来收入在法律语境下是相对固定的，其对被抚养人的抚养支出也是相对固定的，《人损解释》认为，该支出最多为“上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，不能因为被抚养人的人数较多而增加赔偿被扶养人生活费。 
《侵权责任法》在赔偿项目中并没有被抚养人生活费这一项，后最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条中规定，被抚养人生活费依据《人损解释》第二十八条的规定，计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。而对“计入”的理解，理论和实践界有截然相反的两种观点，目前各地法院对此问题也没有一致的看法，作出的判决也分别支持该两种观点。
一种认为被抚养人生活费与死亡赔偿金（或残疾赔偿金）为种属关系，若同时主张该两项费用的，被抚养人生活费属重复计算、不应予以支持；支持者的理由目前死亡赔偿金采取的是“继承丧失说”（残疾赔偿金采取的是“劳动能力丧失说”），赔偿的是因受害人死亡（或残疾）减少的预期财产性收入，被抚养人生活费显然被包含于该减少的收入中，若同时支持该两项费用，无疑为重复计算、不符合损害与赔偿相一致的“填平原则”、加大了赔偿义务人的责任。
另一种认为，两者为并列关系、可同时主张，最终的死亡赔偿金（或残疾赔偿金）实际上为单项死亡赔偿金（或残疾赔偿金）与被抚养人生活费之和。去年发生的温州动车事故中，铁道部7月29日公布的91.5万赔偿金，是由死亡赔偿金54.718万元、丧葬费为1.5万元、精神抚慰费为5万元、一次性救助金（包括被抚养人生活费、意外保险、行李遗失、亲友食宿等费用等）约30.3万元等组成 ，可见其适用的是第二种观点。

五、精神损害抚慰金
《条例》规定，精神损害抚慰金以“医疗事故发生地居民年平均生活费”为标准，对造成患者死亡的最长计算6年，残疾的则最长为３年。如2012年60周岁以下的广州城镇、农村居民死亡的，分别可得的精神损害抚慰金为121510.92元（20251.82元/年*6年）、40353.6元（6725.60元/年*6年）。
《条例》没有规定死亡赔偿金，而以死亡和残疾为依据计算精神损害抚慰金的这一做法，明显是受到了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精损解释》）第九条的影响。但由于精神损害抚慰金的性质为“抚慰精神损害”，与其后实施的《人损解释》确定的死亡赔偿金弥补“继承丧失”（或“抚养丧失”、目前学界另一主要观点）、属于财产损失赔偿的性质是相违背的，故《精损解释》第九条事实上已被废止。
《人损解释》并未直接规定精神损害抚慰金的计算，而是“适用《精损解释》予以确定”，但后者也未对具体计算方式作出规定，实践中由法官行使自由裁决权决定，对于死亡患者的案例，赔偿数额平均为5万，一般不会超过10万。
《侵权责任法》仅在第二十二条简单规定了受害人有权要求精神损害赔偿的情形是“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的”。

六、患者的近亲属所需交通费、误工费、住宿费
对陪护、参加医疗事故处理或丧葬活动的患者的近亲属所需交通费、误工费、住宿费的计算标准，《条例》和《人损解释》的规定基本一致。但在人数上，《条例》限定了“不超过2人”，而《人损解释》则没有作出限定，而是以“必要”为标准，如陪护人员“原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。笔者认为，《条例》“不超过2人”的规定，完全忽视了现实情况，如患者死亡后难道要求只能有2人参加丧礼吗？！后一种做法则比较合理，既满足了受害人的实际需要，也通过“必要”、“医疗机构或鉴定机构的明确意见”等标准限制了其权利的滥用，平衡了赔偿权利人与赔偿义务人的利益。

七、结语
目前，备受争议的《条例》虽未废除，但自《侵权责任法》实施后，关于医疗损害赔偿项目的计算上，由于两者存在较大的冲突，所以《条例》的相关规定已经名存实亡。实践中，除非医患双方在调解中一致自愿同意依据《条例》计算赔偿费用，否则一律应当适用《侵权责任法》的规定；而由于《侵权责任法》没有明确规定具体计算方式，目前多数法院仍然适用《人损解释》的相关规定。
备注：1、由于《条例》的部分项目涉及医疗事故发生地居民年平均生活费”项目，但是现行“道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准”中并无该项目，如以人均消费性支出来计算，则很高；如以最低生活保障，则低。
2、本文成文于2012年，由梁结文在我指导下完成，今日读来，应当还是比较适用，现予上传。程跃华2015年8月