涉外证据效力判定
                                         ——“弓箭国际诉三元陶瓷”案件评析
                         胡少波  广东三环汇华律师事务所律师

    摘要：按照现行证据法的规定，在境外形成的证据要想得到我国法院的认定，必须要经过公证认证程序。然而如果严格的适用这一规定，在司法实践中也会出现有损公正的情况出现。在审理案件过程中有的法院根据案件的需要，对这一规定作出了灵活适用，收到了很好的实践效果。境外形成的证据法定认定途径的例外规定有着其存在的合理性与必要性。2011年12月25日弓箭国际诉广东三元公司侵犯其外观设计专利的案件经福建省高级人民法院审理，最终以弓箭国际的ZL200930002567.2号“盘（爱丽丝）”外观设计专利被法院认定为现有设计、三元公司不侵权为结果画上了句号。其对境外证据效力规则的灵活运用是其公正判决的关键。
    关键词：外观设计专利；公证认证；涉外证据

    一、 当事人情况
    原告（上诉人）：弓箭国际（ARC International），住所地法国阿尔克市戴高乐将军大街41号。法定代表人吉佐姆•德•富基，该公司董事长。
    委托代理人孙华坤，北京市万慧达律师事务所律师。
    委托代理人杨颖，北京市万慧达知识产权代理有限公司职员。

    被告（被上诉人）：潮州市三元陶瓷（集团）有限公司（以下简称“三元公司”），住所地广东省潮州市饶平县三饶镇大庵口工业开发区。
    法定代表人黄再元，该公司董事长。
    委托代理人胡少波，广东三环汇华律师事务所律师。

    二、 案情简介
    2009年1月9日，专利权人弓箭国际向国家知识产权局申请名称为“盘（爱丽丝）”的外观设计专利，2009年11月18日，该专利获得授权，专利号为ZL200930002567.2。但弓箭国际无法提供该专利证书的原件，其所提交的专利证书复印件所附的图纸模糊，无法辨认和比对。
    2010年3、4月，厦门海关向弓箭国际发出厦关法知字（2010）047、048号《扣留侵权嫌疑货物通知书》，通知弓箭国际分别扣留了三元公司在厦门海关申报出口的5200个玻璃陶瓷盘和6106个玻璃陶瓷盘，在三元公司缴纳上述货物等值的担保金后，上述货物已于2010年4月1日予以放行。2010年4月20日，厦门海关向弓箭国际发出厦知关法知字（2010）060号《扣留侵权嫌疑货物通知书》，通知弓箭国际扣留了三元公司在厦门海关申报出口的10386件盘，2010年4月20日在三元公司缴纳上诉货物等值的担保金后将上述货物放行。根据弓箭国际的申请，原审法院保全了三元公司被厦门海关扣留的玻璃陶瓷盘的其中一件。
    弓箭国际于2011年6月8日向厦门中级人民法院提起了诉讼。厦门中院审理后认为，弓箭国际作为专利权人，有义务提交其专利权证书的原件供法院及对方当事人对其中的外观设计图案进行比对，但弓箭国际无法提供该外观设计专利的专利证书原件，三元公司对其提交的专利证书复印件、放大的主视图和在国家知识产权局网站上下载的专利附图的真实性均有异议，故无法对弓箭国际诉称的三元公司的涉案产品与其外观设计专利是否相同或近似进行比对，无法确认三元公司所生产、销售的产品是否侵犯弓箭国际的外观设计专利权。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告弓箭国际的诉讼请求。一审受理费人民币8800元，由原告弓箭国际负担。
    原审法院宣判后，弓箭国际不服，向福建高院提起上诉。

    三、当事人诉辩
    （一）弓箭国际诉称：
    1.一审法院认定事实不清。
    （1）被上诉人提出的是现有设计抗辩，而不是不相同、不近似抗辩。双方当事人对于涉案产品的外观设计与涉案专利的外观设计完全相同这一点，没有任何争议。一审法院只需认定涉案外观设计专利是否是现有设计专利即可。（2）一审法院未尽到查明事实真相的法定职责。弓箭国际已经提交了足够的材料证明其有ZL200930002567.2号“盘（爱丽丝）”外观设计专利。法院有多种途径查明这一案件事实，不能以没有外观设计专利证书原件为由驳回原告的诉讼请求。（3）本案的焦点问题是涉案专利是否属于现有设计。一审法院在判决中，回避了双方争议焦点，没有对此焦点问题进行任何阐述。（4）一审判决未如实叙述双方提交的证据情况。被上诉人在一审中提交一份《鉴定申请书》，证明其在上诉人获得涉案专利权之前就已经在生产涉案产品。2010年8月26日，一审法院专门开庭对于鉴定标尺材料进行质证，但却在判决中对这些情节只字未提。
    2.一审法院适用法律错误。
    （1）一审法院错误适用《专利法》第五十九条第二款规定。《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”可见，《专利法》并未规定《外观设计专利证书》为唯一证明拥有专利权的材料。在有关专利其他法规中，也没有发现《外观设计专利证书》是外观设计专利所有人证明其外观设计专利权的唯一证明文件这样的规定。上诉人一审提供的证据已经可以清楚证实自己权利内容。一审法院因上诉人没有提交《外观设计专利证书》原件就驳回上诉人诉讼请求，是错误适用法律。（2）《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”一审法院仅仅引用《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，忽略整个条文的其他部分，是错误适用法律。
    综上所述，请求二审法院：1.撤销一审判决；2.依法改判，支持上诉人一审诉求；3.二审诉讼费用由被上诉人承担。
    （二）三元陶瓷辩称：
    1.原审认定事实清楚。一审中弓箭国际未提交涉案专利证书原件，虽然其提供了副本，但副本上没有外观设计的照片。上诉人一审中提交的专利公告因复印模糊，外观设计图案无法看清楚。因此一审法院认定上诉人因提交的原件无法比对的事实是正确的。
    2.原审使用法律正确。上诉人主张适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，但本案中上诉人提交外观设计专利证书的举证责任在于自己，不属于客观原因不能自行收集的证据，上诉人利用本条抗辩的理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应当予以维持。
     四、 审理结果
    福建省高级人民法院审理并查明了相关事实：在一审诉讼中，三元公司提供的证据17-证据20是弓箭弓箭国际2005年至2008年的产品图册。对该证据的真实性、合法性的认定是本案的争论焦点。根据当事人双方提供的证据材料，法院认定：根据三元公司陈述，与本案有关的是2007年和2008年产品图册（下称涉案产品图册）。涉案产品图册虽然形成于我国境外，但从涉案产品图册的封面、内页、封底均印有Luminarc加红、黄、浅蓝三色组成的图案的注册商标，与弓箭国际提供的材料相同的“ARC”和“INTRENATIONAL”字样及射箭男子图案的小方块等表现形式，以及涉案产品图册内容的完整性和印刷质量等判断，可以认定涉案产品图册的真实性，及涉案产品图册是弓箭国际2007年和2008年的产品图册，且这些产品图册是提供给相关用户用于产品宣传的。三元公司取得涉案产品图册没有违反我国法律的禁止性规定，故涉案产品图册可以作为认定本案事实的证据，弓箭国际有关对涉案产品图册的真实性、合法性和关联性提出的异议意见，不予采纳。

     福建高院审理结果为：三元公司在本案诉讼中提供法院的涉案产品图册，属于弓箭国际用于产品宣传的公开出版物。涉案产品图册出版日期是2007年和2008年，均早于涉案专利申请日，图册上照片的图案应认定为现有设计。经比对，三元公司被控侵犯专利权的盘子产品与涉案产品图册中的爱丽丝（Elise）系列餐具中的盘子在形状、图案等设计要素、设计风格基本一致，二者在整体视觉效果上无明显差异。以一般消费者的认知能力判断，二者属于相同外观设计。可以认定三元公司实施的设计属于现有设计。根据《中华人民共和国专利法》（2008年修订）第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者设计的，不构成侵犯专利权。因此，三元公司生产、销售涉案产品的行为，不构成对弓箭国际ZL200930002567.2号“盘（爱丽丝）”外观设计专利的侵犯。弓箭国际有关三元公司侵犯其专利权的上诉理由，本院不再评述，其有关要求三元公司承担侵权责任的诉讼请求，法律依据不足，不予支持。
    综上，原审法院判决驳回弓箭国际的诉讼请求正确，但仅以弓箭国际提供的专利图片无法辨认为由不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
    驳回上诉，维持原判。
    本案二审案件受理费人民币8800元，由上诉人弓箭国际负担。

    五、 重点评析
    本案涉及到境外形成的、需要公证认证的证据效力认定问题。三元公司从其与弓箭国际共同的客户那里取得了一项境外证据，即弓箭国际制作的、发放给经销商用以宣传其产品的产品图册。在与本案专利有关的2007、2008年的产品图册中，出现了与涉案外观设计专利图案相同的待选产品。如果这些图册被法院认定为证据，那么，弓箭国际用以主张权利的外观设计专利就会被认定为现有设计，从而其在本案中的主张就有可能得不到法庭的支持。弓箭国际对于该产品图册的真实性、合法性、关联性均予以否认。双方争论的焦点是外国取得的这一证据未经过取得国的公证和认证，还能否作为证据使用。就这一问题，我们应从涉外证据必须进行公证认证的制度设计初衷来考察。
    （一）我国的法律规定
    直接规定这一问题的法律依据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经过所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明程序。”最高人民法院的这一司法解释将涉外商事案件中的证据区分为境内形成的证据和境外形成的证据，并对境外形成的证据提出了严格的形式要件，即履行公证认证或者其他证明手续。这一规定的出发点是人民法院对境外形成的证据难以进行调查核实，只有借助社会权威中介机构的公信力予以补强，因而有必要对境外形成的证据本身施加若干程序或手续上的限制，以增强其真实性和合法性。
     在实践中，未经公证认证、境外形成的证据是否一律不予认定，笔者认为这个问题有继续探讨的必要。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关条文，对未经公证认证的境外形成的证据不作为诉讼证据予以采纳。很长一段时间内，我国法院都将不具有这一形式要件的证据排除在庭审证据之外。但如果机械的适用这一规定，对所有未经公证认证的、境外形成的证据都一味的否定，在实践中也会产生一些问题。例如，在庭审中，如果对方当事人对这类证据不作否定，是否也要因为未经公证认证而否认其证据效力？对境外形成的证据在证据形式上采取严格主义的态度，很大程度上会限制甚至剥夺当事人在民事诉讼中的处分权，因而并不是完全合理的。
    另一方面，对那些影响案件实体问题处理的关键性证据，如果仅仅因为未履行一定的证明手续就予以完全排除，不考虑实际适用法律规范时可能遇到的问题，会使人民法院在一些案件的事实认定和案件处理上偏离客观公正。正如弓箭国际诉三元公司的案件中，弓箭国际的产品图册就是能够对案件事实审理判断起实质影响的证据，如果仅仅因为其未进行涉外证据的公证认证程序就一概不予考虑，就会产生不公正的后果。
    （二）国外的规定
    在英美证据法中，调查、收集证据、收集证据的技巧就是要有福尔摩斯的头脑加上现代商业、国际知识。 只要收集的途径是合法的，就可以作为证据使用而不论证据是来自于境内还是境外。美国的证据交换规则中有一项是关于自认要求的。自认要求即允许一方当事人向对方当事人提供草拟的事实声明，要求对方当事人自认声明是真实的。 这一制度的设计也是考虑在认定证据真实性方面，如果证据是来自于对方当事人的，那么其就具有得天独厚的条件认定该证据的真实性。这是节约诉讼成本、提高诉讼效率的考量结果。当一项规则有利于实现公正，有利于提高效率而且也不会过分加重对方责任时，这一规则就应当被遵循。
    （三）本案允许存在其他认证途径的合理性
三元公司主张其提供的17-20证据系弓箭国际自己制造的证据，对其真实性，弓箭国际最有资格和能力进行认定。法律要求涉外证据要经过证据取得国的公证和认证也是为了达到同样的目的，故不能仅因未公证认证就对该证据加以否认。福建高院采纳了被告对该证据的真实性、合法性的判断比原告更有优势的主张，确认了产品图册的证据效力，是对该规定的灵活运用。
    在以后的司法实践中，如果遇到在境外形成的证据且进行公证认证程序有较大困难的案件，法院可以要求证据形成方承担认定证据真实性和合法性的责任。这一做法可以为其他法官提供有益的借鉴。此认定方法有其自身存在的优势和合理性，主要表现在：
    1.公证认证的程序不进行也能达到目标
    我国法律规定涉外证据要在中国产生证据效力，必须经过一定的程序，即经过证据取得国的公证机构予以公证，然后由中国驻证据取得过的使领馆予以认证。这样的证据才能产生应有的证据效力。此法律规则是对我国法院认定境外形成的证据效力能力的补强。但这并不能说明履行这一程序就是所有涉外证据效力认定最好的选择。在本案中，三元公司提供的产品图册是作为上诉人（原告）的弓箭国际的产品宣传图册，弓箭国际对该证据的真实性的认定最有优势。是否属弓箭国际所发行的公开物，其最有资格鉴别。故，该证据效力的认证除经上述程序外，其合法性、真实性的认证还具有更便捷的途径。如果对方当事人对此证据的真实性予以否认，则只需出示弓箭国际真实发行的宣传图册予以比对即可。所以，由否认涉案产品图册真实性、合法性的弓箭国际进行举证是最有效率、最有说服力的方法。司法实践中也应当允许法定程序之外的认定方式存在。
    2.有利于司法资源合理利用，提高诉讼效率，节约成本
    由于双方在证据真实性认证能力方面的悬殊，将此种证据的真实性认证责任归于弓箭国际并不会加重其举证责任。上诉人（原告）作为宣传图册的制作者，对其内容、特征十分了解。由其对宣传图册的真实性予以认证，是行之有效的一种方法。三元公司鉴于被告的特殊身份，在搜集、了解宣传图册的真实性方面有着明显的劣势地位。况且，产品图册的分布遍及法国、印度等多个国家，如果由原告一一进行收集认证，将必须付出巨大的成本。三元公司申请由弓箭国际的法定代表人出庭对三元公司提供的17- 20证据，即弓箭国际2005年至2008年的产品图册的真实性予以鉴别，正是保证证据真实性的体现。然而，弓箭国际对三元公司的诉求置之不理，仍旧以产品宣传图册为在境外取得，其真实性、合法性不能确定为由进行抗辩，自然其主张不能得到法院的支持。
    3.法律规定的程序不具有操作性
    本案中，涉案的产品图册形成于2005年到2008年间，且分布于欧洲、印度等国家。产品图册的生产分发过程已经是过去的事实，不可能进行过程的公证。弓箭国际要求要对产品图册的生成过程进行公证，是没有实践可能性的。而如果要对取得过程一一进行公证认证程序，也将是一件浩大的工程。因此，如果要严格的按照法律规定的程序进行公证认证，是有着很大的困难的，在某种程度上讲，甚至是不可能的。因此，从现实角度考虑，也应当允许法定程序以外的途径存在。
    （四）结语
    现行的证据规则要求境外形成的证据必须履行公证认证或其他证明手续，虽然在一定程度上有助于人民法院正确认定案情，处理好涉外纠纷，但其弊端也十分明显。审判实践中，像福建高院这样采取一些变通措施，以减轻境外形成的证据强制公证认证规则带来的消极影响，是很有前瞻性的。广东省高级人民法院制定的立案须知的规定也在一定程度上对最高院的相关规定进行了变通解释。 因此，笔者建议最高人民法院根据司法实践发展的需要，全局性地对此问题作出统一的修改，相信这能起到更好的实践效果。

* 胡少波  广东三环汇华律师事务所 律师

参考文献

[1]杨良宜、杨大明著：《国际商务游戏规则：英美证据法》，【M】．法律出版社2002年版，第78页。
[2]该信息来自2010年11月18日德恒证据学论坛第68讲翻译稿。见理查德•K．威格那，邓莹、贾萌、徐龙祥译，“跨国诉讼及其证据问题”。
[3]广东省高院制定的立案须知中规定了外国、港澳台当事人需要提交给法院的诉讼材料需要办理公证认证程序等证明手续的范围，在一定范围上是对最高法院相关规定的变通。参见《广东省高级人民法院立案须知》第三条第二款。

本文收录于《中国知识产权律师实务2013》，法制出版社。