文/程躍華* 梁結文**

    最近，我們作為被告代理人代理了一起圖片著作權侵權糾紛案，原告方是近幾年在知識產權領域通過系列的著作權維權訴訟而為人熟知的華蓋創意（北京）圖像技術有限公司（以下簡稱“北京華蓋”）。由于北京華蓋在全國提起的著作權維權訴訟大部分以其勝訴告終，很多企業怕跟北京華蓋扯上關系、在收到他的侵權警告信或之后的律師函（很多人稱之為“蓋帝敲詐信”），不幸被“盯”上以后未經訴訟即“棄械投降”，與北京華蓋達成和解。

    在我們代理的案件中，通過細心的證據挖掘與分析，我們得出北京華蓋對涉案圖片不享有著作權的結論，并在庭上揭露了北京華蓋有在其網站上隱瞞案件關鍵信息的事實。在大量有力證據的面前，經過庭審中絲絲入理的辯駁，法院依據兩份存在明顯缺陷的公證書便認定北京華蓋享有著作權的思維定式被打破了，北京華蓋最后不得不主動撤訴終結了本起訴訟。

    一、案件背景

    近幾年，北京華蓋在知識產權界掀起了不小的波浪，引起了學界和司法界的強烈關注。北京華蓋是美國蓋帝公司在國內投資設立的公司，后者是全球最大的圖片分銷商之一、是“北京奧組委官方圖片社”。北京華蓋聲稱根據美國蓋帝的授權（證據顯示為美國蓋帝某高管的自述授權），主要通過參加展銷會、購買書籍及軟件掃描等方式獲取他人使用其網站上圖片的證據，然后向圖片使用人發送《著作權確認函》、《律師函》等，要求賠償；若經拒絕或者就賠償數額達不成協議的，即向法院起訴。

    截止至2011年11月，知識產權裁判文書網上公開的案件就有302起，而根據其他關注、研究北京華蓋系列案件的律師們的說法，華蓋每年在華提起的系列案件就有上千起，這幾年已經達數千起之多。而這些案件大部分以調解或北京華蓋勝訴結案，在勝訴判決中的賠償數額從數千到數萬元不等，平均數為一萬元（據估計，調解結案的數額也與之相差不大）。那么，即便計算北京華蓋平均每年提起的訴訟為一千起（實際上應該遠遠不止這個數字），從2005年至今已經有6年多了，即提起的訴訟至少有六千起了。那么，保守估計，平均算來，北京華蓋在訴訟中獲取的賠償額達6000萬之多。而在現實中，大部分企業在收到《著作權確認函》、《律師函》等后即很快向北京華蓋妥協、賠償，故其通過非訴的手段獲取的賠償費用更是遠遠不止以上的數額了。

    一般來說，北京華蓋提起訴訟的主要證據材料有以下幾組：第一組的三個證據為權屬證據，分別為北京市方圓公證處（2008）京方圓內經證字21711號公證書、北京市長安公證處（2009）京長安內經證字15798號公證書和cn域名注冊證書，第一份公證書即為北京華蓋聲稱的授權憑證，第二份是美國蓋帝網站鏈接到北京華蓋網站的憑證，該兩份公證書就是北京華蓋號稱的“兩份公證書打遍天下”。第二組證據為被告侵權證據，分別為被告使用北京華蓋網站圖片的展覽會宣傳冊、書籍或網站圖片打印件及《著作權確認函》等北京華蓋訴前與圖片使用人協商的憑證。第三組證據為損害賠償證據，主要為美國蓋帝獲得“北京奧組委官方圖片社”榮譽及北京華蓋與其他單位簽訂圖片使用許可合同及費用發票等，通常北京華蓋會挑選部分賠償數額較高的勝訴判決及許可合同作為證據提交。

    二、現有抗辯

    針對上述提及的北京華蓋提交的證據材料，關于涉案圖片權屬問題[1]，現有抗辯方式主要有以下幾方面：

    （一）對于北京華蓋是否取得了美國華蓋的合法授權問題，大多數認為第一份確認授權書的公證書存在實質和程序上的缺陷，其實質上的授權主體并非美國蓋帝，而是John J Lapham III，但后者的身份并未經過公證、認證，也沒有提交美國蓋帝的注冊信息；而程序上，經公證的確認授權書主要的、并不可分割的部分exhibit A，缺少中文譯文。但由于大量法院生效判決的存在，所以法院一般都會認定授權合法，北京華蓋依法有權代表美國蓋帝在華提起著作權訴訟。

    （二）權屬抗辯的第二種方式是通過檢索查找網絡上是否有其他網站刊載有涉案圖片，并通過水印或文字聲明的方式聲稱對涉案圖片享有著作權。對此，多數法院并不予理會。有法院以北京華蓋網站的涉案圖片上的“gettyimages?”水印為《著作權法》意義上的“署名”、網頁下方聲稱的版權日期“copyright：1995-2011”[2]作為其享有著作權的時間，或者以被告無法提供被控圖片合法來源、依據圖片相同、存在被告接觸北京華蓋圖片的可能性為由，直接認定北京華蓋擁有著作權同時認定被告構成侵權。

    通過對美國蓋帝的網站的大量圖片信息進行對比、分析后，我們發現，無論這些圖片下方的“copyright”處標示的是否為美國蓋帝，在圖片上的水印幾乎都為“gettyimages?”，[3]由此可以看出，這里的水印并不是《著作權法》意義上的“署名”。進一步的，通過檢索發現有其他網站刊載了涉案圖片，通過比較其他網站與美國蓋帝網站上圖片的像素，發現其它部分網站的涉案圖片像素更高[4]，顯然這些網站作為著作權人的可能性更高。

    我們認為，這足以構成《著作權法》第十一條第四款“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”中的“相反證據”。如果北京華蓋堅稱美國蓋帝是涉案圖片的真正著作權人，則需要提交如著作權登記證書、原始創作憑證之類的權屬證明，而不能僅僅以其網站上的涉案圖片上有其水印、版權日期等為由認定其對涉案圖片享有著作權。

     （三）從2008年作為上市公司的美國蓋帝向美國證監會提交的2007年年度報告[5]中其對自己的“Intellectual Property（知識產權）”等部分的介紹可知，美國蓋帝自認了對于其網站上的絕大部分圖片其僅享有分銷權、而圖片的著作權仍然在原始著作權人手中的事實。[6]美國著名攝影師Jim  Pickerell撰寫的《Why Photodisc is a Deadbeat》、[7]《Why Full-Time Stock Photographers Are an Endangered Species》[8]等文章也一定程度上揭示了美國蓋帝尚未取得與之相互獨立的合作攝影者創作圖片的著作權的真相。這些證據進一步佐證了美國蓋帝對其網站上的圖片不一定享有著作權的事實，但多數案件對此未辦理公證，因而未被法院采信。

    通過對美國蓋帝網站大量的圖片信息的比較、分析，我們發現美國蓋帝對其享有著作權的圖片會在這些圖片下方的信息欄里明確標示出其為著作權人；如果圖片并未標示著作權人的信息，那么該圖片的著作權是否屬于美國蓋帝，則是有疑問的。

    我們認為，在具體的案件中，如果被告方提出了足夠的“相反證據”，要求北京華蓋出示進一步的權屬證據，對于發現案件真實是很有必要的。陜西高院在（2011）陜民三終字第00012號判決書[9]中作出了一個很好的示范——對有美國著作權登記證書的圖片才認定美國蓋帝及北京華蓋享有著作權。在該案中，被告提供了前述經公證的美國蓋帝的2007年度上公司報告及翻譯件作為北京華蓋并不享有全部圖片著作權的佐證，法院對此份證據的真實性予以確認。因此，在此后的案件中，經該份生效判決確認的上述年度報告的事實可以用來證明僅憑兩份公證書不能作為北京華蓋享有全部圖片著作權的充分依據，不必再行公證。

    三、本案創新

    在本案中，根據如上所述的現有抗辯思路，我們已經找到了大量的“相反證據”，足以使北京華蓋主張的其對涉案圖片享有著作權的事實處于真偽不明的狀態。但為了撥開北京華蓋系列著作權維權案件的迷霧、揭露華蓋“周老虎”的真面目，基于“在尊重國外權利人知識產權的前提下，要防止國外知識產權‘權利人’的詐騙”的理念，我們決定繼續往前尋找證據、還原案件事實真相。我們從商標的角度入手，順藤摸瓜、層層深入地將案件真相還原于法官及世人面前。

    第一步，我們將涉案圖片分別在美國蓋帝網站[10]和北京華蓋網站[11]上的網頁信息進行對比，發現了兩條重要的線索——該涉案圖片的品牌為“imagenavi”；兩個網頁對涉案圖片的信息披露有不一致的地方，如北京華蓋的網頁上隱瞞了“credit：datacraft”的信息。通過權威字典[12]的查詢，我們知道了“credit”為“對作品有主要貢獻、直接完成作品的人”的意思，即可以理解為“創作者”、“作者”，在沒有標示著作權人的情況下，我們認為，根據《著作權法》第九條的規定，圖片的著作權人為“credit：datacraft”的可能性極大。

    第二步，在中國商標網和美國專利和商標局官網[13]上分別查找，看“imagenavi”是否為注冊商標，結果在類似商品和服務項目上，中國商標網上有兩個、美國專利和商標局網站上有一個注冊商標，它們均指向同一名商標權人——德塔克拉夫股份有限公司（datacraft co.,ltd.）。參照 《最高人民法院關于產品侵權案件的受害人能否以產品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復》（法釋[2002]22號），涉案圖片的著作權應當屬于datacraft co.,ltd.所有。

    第三步，以“datacraft co.,ltd.”為關鍵詞，在google上檢索，可以查找到datacraft co.,ltd.的公司網站[14]。該公司網站的子網站“sozaijiten.com”[15]和“imagenavi.com”[16]以及關聯網站[17]上均有銷售涉案圖片，而且網站上均顯示涉案圖片的著作權人為“datacraft co.,ltd.”。事實上，美國蓋帝網站上銷售的涉案圖片相關人員的系列圖片，在這些網站上均能查找到。經比對，這些網站與美國蓋帝網站上的涉案圖片的最大像素，前者（寬*長=4167*5870）要比后者（寬*長=3572*5031）大。根據圖片像素技術常識，同一張圖片，拍照者原始圖片的像素（寬*長）是最大的。因此，進一步表明美國蓋帝并非涉案圖片的著作權人。而上述網站上的涉案圖片的像素是目前能找到的涉案圖片中最高的，進一步印證了涉案圖片的著作權應當屬于datacraft co.,ltd.所有。

    第四步，向datacraft co.,ltd.發送郵件，詢問涉案圖片的著作權人情況，datacraft co.,ltd.表示其即為涉案圖片的著作權人，并出具了權利證明書和告知了涉案圖片的創作時間。

    第五步，在網上作進一步的檢索，查找到了datacraft co.,ltd.的中國代理商——富爾特數位影像，[18]其網站上公開顯示了其與datacraft co.,ltd.有合作關系，[19]且有涉案圖片的授權證明。[20]該公司在上海設有機構——上海富昱特圖像技術有限公司，其提供的證據屬于域內證據的范疇，在法院認可原告對域內網站信息不必公證的前提下，基于民事訴訟當事人訴訟地位平等原則，該域內證據不必辦理公證手續，可直接上網確認其真實性。

    以上證據環環相扣，已經形成了一個完整的證據鏈。在庭審時，在相互發問階段，北京華蓋的代理人雖然不清楚案件的如此細節，但也不得不認可“作者為datacraft”。基于此，涉案圖片的著作權人為datacraft co.,ltd.，美國蓋帝披露的圖片信息“credit：datacraft”中的“datacraft”應該即為“datacraft co.,ltd.”的簡寫，為其字號。對于涉案圖片，datacraft co.,ltd.授權了多個分銷商，其中就有中國的分銷商——富爾特數位影像。即便美國蓋帝能證明其有合法的分銷權（在本案中北京華蓋并沒有提供該項證據），其最多也只是非排他性的分銷商。

    作為非排他性的分銷商，就涉案圖片的著作權侵權糾紛是否有訴權問題，下面作進一步討論。

    四、訴權理論

    提起訴訟的前提是當事人適格，原告方具有合法的訴權。根據我國《民事訴訟法》的第一百零八條的規定，原告是指與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；根據《著作權法》第五章法律責任和執法措施的規定，有權采取訴前保全、提起訴訟是“著作權人或者與著作權有關的權利人”，這里的“著作權有關的權利人”一般的理解是著作權鄰接權人，如出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺等。在著作權法領域，許可合同的被許可人是否與著作權侵權之訴有直接利害關系、是否也可以理解為“著作權有關的權利人”而享有授權，這一問題在立法上沒有明確的規定，在學界和司法界中也存在很多的爭議。

    最高人民法院于1998年7月20日公布的《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中指出，“知識產權民事糾紛案件的起訴人，可以是合同當事人，權利人和利害關系人。利害關系人包括獨占、排他許可合同的被許可人、依照法律規定已經繼承或正在繼承的知識產權中財產權利的繼承人等”，由此可知，作為獨占、排他許可合同的被許可人對著作權侵權行為是有權提起訴訟的，但作為普通許可合同的被許可人則不享有訴權。

    最高人民法院在2002年公布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號）第四條規定，在商標法領域里，普通使用許可合同的被許可人要成為適格的原告，前提是得到商標注冊人的明確授權。[21]在著作權法領域，并沒有類似的司法解釋。參與了《信息網絡傳播權保護條例》的起草工作、作為專家調研組成員參加了《著作權法》第二次修訂工作的法院咨詢專家王遷教授認為：普通使用權人發生侵權行為時，被許可人只能代表著作權人行使禁止權，自己不能獨立的進行訴訟的救濟行為。[22]而在知識產權審判實踐中，對著作權普通被許可人是否享有獨立的訴權問題，目前也是參照適用《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定，即通過授權的方式獲得訴權的。

    所以，我們認為，在著作權法領域而言，即便美國蓋帝得到了涉案圖片的合法分銷權，其充其量也只是一名普通被許可人而已，在未得到著作權人的明確授權之前，其是無權提起著作權維權之訴的；北京華蓋作為美國蓋帝的被授權方，其起訴更是沒有訴權基礎的。

    五、案外延伸

    根據本案的思路，我們對北京華蓋出示的《確認授權書》的公證書（即為北京市方圓公證處（2008）京方圓內經證字21711號公證書）中的附件exhibit A中所列的美國蓋帝聲稱有權的品牌分別在中國商標網和美國專利和商標局官網上在類似商品和服務項目上進行了商標檢索，發現里面的138個品牌中，屬于美國蓋帝獨有或者共有的注冊商標只有10個。[23]對于exhibit A中的品牌，從美國專利和商標局和中國商標網目前公開的數據顯示，有相當一部分的注冊商標為案外人所有。

    根據以上查詢到的情況，結合美國華蓋自己的網站信息及上市公司報告中披露的信息，我們可以大膽推斷北京華蓋在華提起的系列訴訟中很可能有大量的情況屬于美國蓋帝對涉案圖片沒有著作權，而北京華蓋通過大量的謊言、利用美國蓋帝在全球享有一定知名度和法院對“水印”的認可及對國外知識產權的尊重，誤導法院作出有違客觀事實的判決，并利用大量的類似判決在國內形成審判思維定式，并以其在華濫訴形成的判決威脅力和對國人的心理威懾力去開展新一輪的“維權行動”，使得整個事件走進一個邏輯怪圈。北京華蓋的行為不但損害了我國圖片使用人的利益，還損害了真正著作權人的合法權益。

    由于其對大部分的圖片是不享有著作權的，那么其在著作權維權行動中獲得的賠償費用也理應不屬于賠償款了，而是訴訟欺詐所產生的非法利益了；從民法上講，其屬于“不當得利”，從刑事上講，其屬于利用訴訟手段實施敲詐勒索，基于其獲利特別巨大，直接構成嚴重的刑事犯罪。而美國蓋帝通過北京華蓋的上述行為，從2005年起每年在華得到的非法利益是極為驚人的。

    對于北京華蓋在我國的上述非法獲利行為，法律和政治領域均應予以重視！

本文已發表在2012年第3期（總第12期）的《廣東知識產權》“辯法明理”上。