程躍華[1]

    2008年第三次修正的《專利法》第七十條規定，“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。”該《專利法》第六十九條是不視為侵犯專利權的規定，而本條則是不承擔賠償責任的規定。《專利法》第十一條第一款規定，除專利法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品，即規定了專利權人的制造權、使用權、許諾銷售權、銷售權、進口權。《民法通則》第一百一十八條規定，公民、法人的專利權受到侵害的，有權要求停止侵害、賠償損失(對于專利侵權行為，一般只涉及到當事人的財產權的侵害，一般不存在消除影響的責任)。即專利侵權的法律責任包括停止侵害和賠償損失。據此，在現行法律框架下，侵犯發明專利和實用新型專利權中的使用權，以及依照專利方法直接獲得產品的使用權(即本文討論的專利使用侵權，本文不討論方法發明專利的專利方法使用權)，構成侵權應當是明確的，在滿足“不知道”是未經專利權人許可和“能證明該產品合法來源”之后，才不承擔賠償責任；而根據《民法通則》第一百一十八條的規定，停止侵權似乎是不言而喻的。

從司法實踐來看，因侵犯實用新型專利使用權而判令停止侵權的也已有判例[2]。

    但經過筆者思考，前述規定似乎仍有梳理的必要。

一、我國既往的立法例。

    我國的《專利法》在1984年制訂以后，于1992年第一次修正，2000年第二次修正。在第二次《專利法》修正以前，關于專利權的使用權的規定為《專利法》第六十二條第二項，“使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品的”，“不視為侵犯專利權”。即認為在“不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品”的使用行為，不屬于專利侵權。除非明知侵權而使用(包括曾通知侵權產品使用人、起訴等)，否則從根本上排除了專利權的使用權；并且，根據“誰主張誰舉證”的原則，專利權人如欲要求侵權產品使用人承擔法律責任，則必須要證明該使用人是明知侵權產品而為之，但這在第一次起訴前通常幾乎是不可能的。于是在2001年之前，專利權的使用權(甚至是銷售權)幾乎是無法獲得救濟的，甚至存在侵權產品的制造者對該條款“善加利用”來逃避責任的情況。

    2000年第二次修正的《專利法》第六十三條第二款，對此問題進行了修正，使得專利權人的尷尬處境得到了改善(特別是銷售侵權)，規定“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任”。該條關于使用權的規定與之前的區別有三：一是將使用不知道是專利侵權產品的行為明確規定為屬于侵權行為，而不再是“不視為侵犯專利權”；二是將證明有合法來源作為侵權產品使用人免除賠償責任的必要條件；三是專利侵權產品包括了依照專利方法直接獲得的產品。其中其一是關于使用侵權性質的變化，其二是關于免除賠償責任的規定，而其三則是專利方法延及產品規定的體現，該規定確定了現行專利法關于專利使用權的規定。

二、我國專利侵權歸責原則及其在使用侵權中的不合理性。

    通常認為，我國的專利法沒有采用絕對的無過錯責任原則，而是采用混合的歸責方法——即無過錯責任原則和過錯責任原則相結合。對于許諾銷售、銷售或使用侵權行為來說，停止侵害適用無過錯原則，賠償則適用過錯責任原則；但對于制造或進口行為，則采用的是“絕對保護”，其停止侵權和賠償損失的責任承擔是必須的，與行為人的主觀意圖無關。

    隨著物質生活的日益豐富，一種產品通常往往不止使用一項技術，生產過程中的各個步驟以及組成產品的各個零部件、原材料都有相應的技術，這種產品涉及的全部技術即使是產品的制造者也未必全部了解。在知識大爆炸的現今時代，專利申請量突飛猛進，即便是相關技術領域的專家也不能知悉該領域的全部專利文獻，了解其中哪些屬于他人專利應受保護的范圍。而對于產品的銷售商、使用者特別是使用者而言，在產品的制造者未向其披露該領域的專利技術之前，知道該產品使用了某項專利技術的可能性幾乎為零。如果要求侵權產品的使用人只要未審查了解其是否侵權就應承擔侵權賠償責任，則使用人就必須事先一一查明其使用產品的生產過程及所有的零部件、原材料是否侵犯他人的專利權，這顯然是過于沉重的負擔，會對商品的正常流通產生不利的影響[3]。因此，專利法才特別規定了許諾銷售、銷售和使用人的侵權損害賠償適用過錯責任的歸責原則，這里的過錯只能是故意，即明知是侵權產品，仍然故意許諾銷售、銷售或使用，才要求其承擔賠償責任。

    從另一個層面來看，如對于停止侵害，一律適用無過錯責任原則，似乎也有其不合理性。如在珠海市晶藝玻璃工程有限公司訴廣州白云國際機場股份有限公司等實用新型專利侵權案[4]中，一審法院認為，“在認定被告三鑫公司制造、銷售被控侵權產品構成侵權之后，被告白云國際機場股份有限公司本應停止使用被控侵權產品，但考慮到機場的特殊性，判令停止使用被控侵權產品，不符合社會公共利益，因此被告白云國際機場股份有限公司可繼續使用被控侵權產品，但應當適當支付使用費”，顯然，一審法院繞開通常的停止侵權的判決，轉而從支付使用費的角度尋求解決問題的途徑。

筆者最近接觸一件案例，某醫院使用伽瑪刀，與該產品的制造者一起被訴侵犯發明專利權，該醫院被控侵犯了專利的使用權，面臨著價值千萬的醫療設備是否需要停止使用的問題。進一步展開，我們每個人（為生產經營目的）使用的每一部手機、我們乘坐的每一部公共交通工具，都可能因構成使用專利侵權產品的問題而面臨停止使用的命運，難道每一件案件均要以公共利益保留為由，尋求支付使用費或者面臨停止使用的選擇嗎？

從這個意義上講，目前專利使用侵權一律應當承擔停止侵害法律責任的合理性值得進一步思考。

三、關于公共利益保留原則的考量。

    我國《憲法》第51條規定，“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”《民法通則》第7條規定了民事活動不得損害社會公共利益。從反面的角度來看，《民法通則》第58條規定了違反社會公共利益的民事行為無效。因此，公共利益保留是我國民事活動的一項基本原則。

    任何權利都有自己的邊界，專利權是法律賦予專利權人在一定期限的壟斷權，其行使同樣應當要受到一定的限制，而不是不受任何約束的絕對的對世權，公共利益保留同樣是對專利權的一種限制。

    考察專利權的權利，從專利侵權責任的角度將更加明晰。《專利法》作為特別法，并未全面規定專利侵權者應當承擔的責任。《民法通則》第一百一十八條規定了侵害他人專利權的，應當承擔停止侵害和賠償損失的責任。實際上，停止侵害是《民法通則》第134條所規定的十種民事責任方式之一，也是知識產權侵權人通常承擔的責任形式，結合上述公共利益保留的民事活動的基本原則，構成使用專利侵權時，在停止侵權違背社會公共利益時，法院則不應支持；而在停止侵權不違背社會公共利益時，似乎停止使用侵權是應當支持的（是否合理，下面還將論述）。

    與我國的停止侵權判決相對應的，在美國的專利侵權訴訟案件中，規定有“永久性禁令”制度。2006年5月15日，美國聯邦最高法院在MercExchange訴eBay專利侵權糾紛案中，重申在專利侵權指控成立的情況下，專利權人想尋求永久性禁令則必須滿足四要素測試。原告必須證明：(1)原告已經受到不可挽回的損害；(2)法律上的救濟方式(例如金錢損害賠償)無法適當地補償此損害；(3)在考慮原被告雙方的利益得失比較下，此項衡平法的救濟方式是有正當理由的；(4)永久性禁令的頒發不會對公眾利益造成危害[5]。美國法院發布禁令的法律基礎是美國專利法第283條的規定，而四要素測試是衡平法的原則。根據該四要素測試的方法，公共利益保留同樣是一項要遵循的原則，當然，根據該四要素測試方法，侵害專利使用權顯然不能構成永久性禁令的理由，相信專用權的使用權無法獲得永久性禁令的司法救濟。這一點，卻與我國法院的司法實踐不同（見前述判例）；那么，我國的做法是否合理值得進一步思考。

四、關于禁止雙重賠償原則的適用。

    在停止專利使用侵權違背社會公共利益時，使用人繼續使用是否應當支付合理的使用費呢？

    我國民事侵權損害賠償遵循的是填平原則，專利侵權也屬于民事侵權，顯然，也適用于填平原則，損害賠償數額要能夠補償專利權人因被侵權所遭受到的損失，以使專利權人的財產利益恢復到未侵權的狀態。《專利法》規定了專利侵權損害賠償的標準，無論是原告因侵權所致獲利的減少、被告的侵權獲利、專利實施使用許可費的倍數抑或是法院酌定，均不得背離該原則。另一方面，如果專利權人就某一特定的侵權產品已經獲得了全部的損害賠償，專利權人就不應該再獲得另外的賠償。

    以專利產品為例，專利權人制造、進口或者經專利權人許可制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后，他人再使用、許諾銷售或者銷售該產品則不視為侵犯專利權(《專利法》第六十九條第一項)，這就是“專利權一次用盡”原則。根據該原則，就專利產品而言，專利權人只可能獲得制造、進口的利益或許可制造、進口的利益，無法再在專利產品的銷售環節和使用環節進一步獲取利益。

    司法實踐中，法院并未持這種觀點。前述曾被評為廣東省高級人民法院2006年廣東十大知識產權案例的珠海市晶藝玻璃工程有限公司訴廣州白云國際機場股份有限公司等實用新型專利侵權案[6]，一審法院認為“考慮到機場的特殊性，判令停止使用被控侵權產品不符合社會公共利益，因此，被告白云機場股份公司可繼續使用被控侵權產品，但應適當支付使用費”，法院酌定白云機場股份公司支付使用費15萬元（當然該案最終二審法院以調解方式結案，由專利產品制造者獨自承擔了賠償責任）。

    對此，該案原告代理律師認為，賠償損失與支付技術使用費并不重復。這是因為，(一)賠償金與專利使用費是針對不同的被告的不同行為而承擔不同法律責任所支付的費用，兩者性質不同；其中賠償損失針對的是侵權產品制造者的制造、銷售、使用侵權，賠償責任是針對制造、銷售及交付前的使用而判決的，而白云機場股份公司的使用侵權，是因為其已明知為侵權產品，但為了可以繼續使用所支付的對價。(二)從時間上，兩者針對的時間段不同，賠償金針對的是起訴前，支付專利使用費則是在被判侵權后作為不能使用的替代方式，兩者并不重復。

    其引用了《計算機軟件保護條例》第30條“軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以向軟件著作權人支付合理費用后繼續使用”的規定后，進一步認為，對于不涉及社會公共利益的情形，使用侵權人也可以適用支付一定使用費的方式替代停止使用[7]。

    還是讓我們再來看看國外的做法。

    在美國，專利侵權損害賠償方面，有所謂禁止雙重賠償原則(Double recovery prohibited),其意思就是說，一旦專利權人通過損害賠償金、合理使用費或者兩者的結合獲得了補償，專利權人就不能再從該侵權人或者其他直接或者間接侵權人獲得另外的賠償[8]。

    筆者認為，我國的專利侵權訴訟中的填平原則實際上也包含了禁止雙重賠償的含義。因此，侵權產品銷售商侵犯專利權人的銷售權給專利權人造成的損失與侵權產品制造者侵犯專利權人的制造權給專利權人造成的損失，侵權產品使用人因使用侵權產品侵犯專利權人的使用權給專利權人造成的損失（而不是使用人利用侵權產品生產經營的獲利），應是同一回事，即侵權產品流入市場給專利權人造成的損失。按照我國民事賠償的填平原則，這種損失只能獲得一次賠償，專利權人可以向侵權產品的制造者主張，也可以向侵權產品的銷售者或者使用者索賠，在其侵權產品的銷售商或者使用人不能或未采用提供合法來源的方式(不論其是否不知道是侵權產品)主張不承擔賠償責任抗辯而承擔了賠償責任以后，專利權人已無權再向其他銷售商或制造者就該侵權產品索賠經濟損失賠償了。倘若不作此理解，則會出現這樣的局面，即專利權人自己制造、銷售、進口或者許可他人制造、銷售、進口相關產品，只能獲得一倍的獲利，而一旦出現了他人侵權，其既可以向侵權產品的制造者、銷售者索賠，又可以向侵權產品的使用者要求支付使用費，其將獲得一倍以上甚至兩倍以上的獲利，這顯然不是填平原則的本來之意。

    拿前述的例子來看，醫院使用伽瑪刀要支付使用費、侵權產品的制造者要支付賠償金，那么伽瑪刀的專利權人將獲得兩倍的獲利，否則，價值千萬的伽瑪刀只能束之高閣，這顯然是不合適的。而公共交通工具例如出租車以及我們為生產經營目的而使用的手機被控侵犯他人專利權時，廣大的出租車車主和手機使用人要向專利權人再支付使用費，也是明顯不公平的。

五、關于權利一次用盡原則的考量。

    實際上，考察專利侵權產品的使用人能否繼續使用侵權產品，或者需要支付使用費后才能使用侵權產品，筆者認為可以從“權利一次用盡原則”出發，如果被控侵權產品未獲得賠償，專利權人可以要求被控侵權產品使用人支付賠償金后便可繼續使用，至于停止制造、銷售侵權產品和回收、銷毀侵權產品(即《民法通則》第一百三十四條的“排除妨礙”)的訴訟請求，則只能向侵權產品的制造、銷售者主張；而如果專利權人已向侵權產品的制造者主張民事賠償責任后，侵權產品的使用人可以無償繼續使用；例如，侵犯他人的手機或公共交通工具汽車專利權的制造者、銷售者承擔了民事賠償責任后，作為消費者的我們則可以無償地繼續使用；否則，專利權人既向侵權產品的制造者主張權利，又向侵權產品的使用者主張權利，作為手機或汽車的專利權人，既向侵權手機或汽車的制造者主張權利，又要求我們支付使用費或停止使用，其權利并不“一次用盡”，對廣大公眾而言，是不公平的。

    因此，如果專利權人指控他人侵犯其專利產品或者直接依照專利方法獲得產品的制造、銷售、進口、使用權，并獲得賠償后，則不應再支持專利權人要求停止使用侵權產品或者支付專利使用費的主張[9]。實際上，在美國，侵權人已向專利權人支付法院判令的賠償金的情況下，應視為專利權人已許可侵權人繼續使用該侵權產品，即“默示許可”[10]。顯然，美國的做法值得借鑒。

結語：

    使用權是專利權人享有的獨占權之一，侵犯專利使用權的，一般應承擔停止使用的法律責任；使用不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明其合法來源的，不承擔賠償責任。專利權人既可以向專利侵權產品的制造者，又可以向侵權產品的銷售商或使用人要求賠償，但其只能獲得一次賠償。在侵權產品的制造者、銷售商賠償后，侵權產品使用人不應再承擔停止使用和/或支付使用費的法律責任。要求侵權產品使用人支付專利使用費違反了“禁止雙重賠償原則”和“權利一次用盡原則”。

參考文獻資料

[1] 國家知識產權局條法司：《新專利法詳解》，知識產權出版社，2001年8月第一版。

[2]  魯燦、詹銳：《從ebay案看美國專利保護趨勢──兼論我國專利“停止侵權”責任方式》，《電子知識產權》2006年第9期。

[3] 董詠宜、溫旭：《新白云機場幕墻專利侵權糾紛案》，廣東省知識產權保護協會主編《智慧的角逐與裁決─最新知識產權典型疑難案例判解》第一輯，法律出版社，2008年。

[4] 張曉都：《專利侵權訴訟中的停止侵權與禁止雙重賠償原則》，載《知識產權》2008年VOL18第6期。

[5] 張廣良：《知識產權侵權民事救濟》，法律出版社，2003年6月第1版。

[6]［(2008)穗中法民三初字第313號］民事判決書。

[7]［(2004)穗中法民三初字第581號］民事判決書。

[8]［(2006)粵高法民三終字第391號］民事調解書。

作者：

程躍華，廣東三環匯華律師事務所合伙人，律師，廣州三環專利代理有限公司專利代理人，法律碩士，中華全國律師協會知識產權專業委員會委員。

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