文/梁慧星

    編者按：2011年８月２５日，在天津召開的民商事審判理論專業委員會２０１１年年會暨“疑難侵權案件理論與實務研討會”上，梁慧星研究員作了專題演講，內容豐富，思想深刻，對我們深入理解與把握好侵權責任法，代理好醫療侵權案件，有極大的幫助。我們節選其中關于醫療損害責任的內容，以饗讀者。

一、醫療損害責任的歸責原則、過錯和因果關系的認定

    侵權責任法關于過錯侵權責任，不僅規定第六條第一款過錯責任原則，還特設第六條第二款規定過錯推定，還特設第七章規定醫療過錯侵權責任，這樣，第六條第一款、第六條第二款、第七章醫療侵權，構成一個“一般條款與特別規則”的邏輯關系。而在法律適用上，就要顛倒過來：如果屬于醫療損害案件，應當適用第七章的規定，采取“過錯客觀化”判斷；醫療損害之外的、屬于侵權責任法規定為過錯推定的案件，則應根據第六條第二款的規定，責令被告承擔證明自己無過錯的舉證責任；既不是醫療損害案件，也不屬于過錯推定的案件，才按照第六條第一款的規定，要求原告（受害人）承擔證明加害人有過錯的舉證責任。

    關于第七章規定的醫療損害責任，雖然第五十四條明文規定為過錯責任，但鑒于醫患關系的特殊性，侵權責任法在過錯判斷上既不采取由原告（患者）承擔舉證責任，也不采取最高人民法院關于“舉證責任倒置”的解釋規則，而是參考發達國家和地區民法學說判例所謂“新過錯說”，采取“過錯客觀化”的判斷方法。所謂“過錯客觀化”判斷方法，即由法律預先設立“注意義務標準”，法庭則用此注意義務標準來對照被告的診療行為，據以認定是否有過錯。第五十五條規定說明并取得書面同意的義務，未盡到此項義務就有過錯，盡到此項義務就沒有過錯，法庭很容易判斷；第五十七條規定判斷過錯的一般標準，即“與當時的醫療水平相應的診療義務”，盡到與當時的醫療水平相應的診療義務就沒有過錯，反之即有過錯——這一條在立法過程中爭執最大，有的常委一再要求增加“當地的醫療水平”作為判斷標準，全國人大法律委員會沒有同意，因為如果加上“當地醫療水平”，被告醫療機構就可以“當地醫療水平”低于“當時醫療水平”主張免責，受害患者就很難得到賠償。第五十七條這個過錯判斷標準，看起來比較抽象，但在多數案件中仍然容易判斷，真正難于判斷的案件較少；真遇到難于判斷的案件，法院可以委托權威公正的醫學和臨床專家進行鑒定，實際上是鑒定“當時的醫療水平”這個客觀事實，為法庭判斷過錯明確判斷標準，而不是代替法庭判斷被告有無過錯。因此不得稱為“醫療過錯鑒定”。第五十八條規定三種情形應“推定醫療機構有過錯”，在法律委員會審議該條文時主持審議的胡康生主任委員明確指出，條文雖然叫“推定醫療機構有過錯”，實際是“認定”醫療事故有過錯，不允許醫療機構反證自己無過錯，因此，本條屬于“不可推翻的推定”，這與第六條第二款規定的允許以反證加以推翻的過錯推定不同。第六十條規定法定免責事由，具有三項免責事由之一，法庭便判決被告醫療機構免責。侵權責任法規定“過錯客觀化”判斷標準，再規定三項法定免責事由，就為法院審理醫療損害案件排除了很多困難。

    另外，考慮到醫患關系的特殊性，一方面患者難以證明損害與醫療行為有因果關系，另一方面醫療機構在很多情況下也難以證明患者的損害與診療行為沒有因果關系，因此侵權責任法否定了最高人民法院關于因果關系舉證責任倒置的解釋規則，刪去第二次審議稿關于因果關系推定的條文。因此，法庭應當采用與其他侵權責任案件相同的方法判斷醫療因果關系，如遇特別疑難案件，當然可以委托權威公正的醫學專家進行因果關系鑒定。

二、侵權責任法與《醫療事故處理條例》等行政法規的關系

    按照立法法的相關規定，侵權責任屬于民事基本制度，只能由全國人大制定法律予以規定。但該法卻又規定，全國人大及其常委會可以授權國務院對本屬于全國人大立法權的部分事項，先行制定行政法規（第九條）。

    這里需重點說明侵權責任法與國務院2002年頒布的《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）的關系。

《條例》第五章關于醫療事故損害賠償的規則，屬于前述授權立法。但是，侵權責任法第七章規定的醫療損害責任已經否定、廢止了《條例》關于醫療事故損害賠償的規定。

    侵權責任法第一個草案未規定醫療侵權問題，第二個草案增加了第七章醫療損害責任，規定了裁判醫療損害侵權案件的詳細規則，其立法目的是要緩和醫患關系的緊張。一段時間以來，我國社會生活中醫患關系十分緊張，其中一個原因就是2002年以來，我們拋棄了依據民法、侵權法裁判醫療損害侵權案件的成功經驗，改為按照行政法規來處理醫療損害賠償案件。醫療損害責任本屬于典型的民事侵權責任，我們把它從民法中抽離出來，用行政法規加以規范，依據行政法規進行裁判，結果導致醫患關系緊張。所以立法機關及時地在侵權責任法規定第七章醫療損害責任，使醫療損害責任重新回歸于民法，這是針對中國的國情，針對現實問題作出的重大立法變更。并且應當看到，侵權責任法第七章的規定從理念到具體規則也是很先進的。

    值得注意的是，有些法院、法官直到現在還在討論《條例》該不該適用、是否需要委托醫療事故鑒定委員會作醫療事故鑒定，有的則在討論所謂醫療過錯鑒定問題。這些觀點源于沒有理解一個重要問題、重要事實：《條例》關于醫療事故賠償的規定，已經因侵權責任法的生效而被廢止了。人民法院審理醫療損害侵權責任案件，應當適用第七章關于醫療損害責任的規定及侵權責任法總則的規定，不得再適用《條例》的規定，不得再使用“醫療事故”概念，不得再進行醫療事故鑒定。

    在侵權責任法第五條關于特別法優先適用原則的法律條文中，將所謂“特別法”限定為全國人大及其常委會制定的“其他法律”，而不包括國務院制定的“行政法規”，不是立法機關的“疏忽”，而是為了貫徹立法目的，同時借此宣示：侵權責任屬于民事基本制度，不得由行政法規加以規定。

三、侵權責任法與《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等司法解釋的關系

    侵權責任法多數制度、條文來自最高人民法院解釋規則，經立法程序將最高人民法院的解釋規則升華為法律條文。將法律條文與原有解釋規則對照，可以看到，有的差別不大，有的差別很大，也還有一些解釋規則沒有上升為法律條文。因此要特別注意如何處理侵權責任法與原有解釋規則的關系這個問題。

    以《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）為例，我們一定要注意到，哪些解釋規則已經被上升為法律條文，凡是已經上升為法律條文的，無論與原有解釋規則是否有差異，都要適用法律條文，不得再適用已經被替代的解釋規則。例如《解釋》第十七條關于人身損害賠償項目的解釋規則，已經被侵權責任法第十六條所取代；不能因為侵權責任法第十六條未規定“被撫養人生活費”，就再根據前述司法解釋第十七條判給“被扶養人生活費”。侵權責任法否定“被扶養人生活費”的理由是：侵權責任法規定的殘疾賠償金和死亡賠償金，雖然定性為精神損害賠償，卻因采用了發達國家和地區法院計算“遺失利益賠償”的方法，而具有精神損害賠償和遺失利益賠償的雙重功能。另外，侵權責任法第十六條未規定“營養費”，是因為“康復支出的合理費用”一項已經包含了“營養費”。

第一部分摘自《人民法院報》2011年9月21日第7版

第二、三部分摘自《人民法院報》同年9月28日第7版，題目及每部分標題為編者所加