【裁決要點】
原被告的包裝裝潢不相同也不相近似，兩種產品即使在相同地域范圍內也不足以使商品來源產生混淆，被告不構成侵權；在新聞媒體上捏造、廣為散布原告“仿冒”其產品的虛偽事實，捏造其擁有專利的事實，違背了公認的商業道德，構成捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手商業信譽和商品聲譽的不正當競爭行為，應當承擔停止侵權、賠償損失、消除影響、賠禮道歉的民事責任。
【案情簡介】
2007年5月31日，廣東省廣州市中級人民法院受理廣州市香雪制藥股份有限公司（以下簡稱香雪制藥公司）訴廣州市花城制藥廠（以下簡稱花城制藥廠）、廣州市花城大藥房有限公司（以下簡稱花城大藥房）仿冒其商品抗病毒口服液的特有包裝裝潢糾紛（以下簡稱本訴）［（2007）穗中法民三初字第235號］一案，一審法院以原被告抗病毒口服液的包裝裝潢不相同也不相近似，兩種產品即使在相同地域范圍內也不足以使商品來源產生混淆為由判決駁回香雪制藥公司的訴訟請求。雙方未就本訴提起上訴，本訴一審判決發生法律效力。
2007年7月6日，花城制藥廠、花城大藥房以香雪制藥公司在提起本訴的同時，在抗病毒口服液的銷售旺季，將花城制藥廠、花城大藥房的抗病毒口服液產品，與其它六家與其包裝裝潢相同或相近似的抗病毒口服液產品相提并論，在新聞媒體上捏造、廣為散布花城制藥廠、花城大藥房“仿冒”其產品的虛偽事實，捏造其擁有專利的事實，損害了兩原告的商業信譽、商品聲譽，提出損害商譽的訴訟（以下簡稱反訴）［（2007）穗中法民三初字第295號］，一審法院判花城勝訴。
香雪制藥公司不服反訴一審判決，向廣東省高級人民法院起上訴［（2008）粵高法民三終字第68號］，廣東省高級人民法院二審判決，駁回上訴，維持原判。
【一審審判】
本訴： 
原告：廣州市香雪制藥股份有限公司
被告：廣州市花城制藥廠、廣州市花城大藥房有限公司
審理法院：廣東省廣州市中級人民法院
案號：（2007）穗中法民三初字第235號
原告廣州市香雪制藥股份有限公司（以下簡稱香雪制藥公司）起訴稱：原告生產、銷售的“抗病毒口服液”產品在2003年榮獲新快報媒體“口碑形象最好產品獎”稱號、廣東省“名牌產品”稱號、其商標多年榮獲廣州市和廣東省著名商標證書，現使用的外包裝盒擁有外觀設計專利。該產品自2002年面市以來，憑過硬的質量和療效，成為了家喻戶曉的知名產品。該產品具有特有的包裝裝潢，很受消費者青睞：包裝盒是長方體，其大小為原告首創；包裝盒的正面有一個頭形圖案，除低面外每個面上都有圖案和文字的排列組合，這種形狀和圖案排列組合是原告特有的；三個側面都有一排圖案，并有特有的一橫。原告多次接到不同消費者投訴稱其在藥店購買原告產品時誤把外包裝與原告產品相近似的仿冒品當作原告產品購買，發現后無法退貨。2007年4月24日，原告員工在第一被告處購買了由第二被告生產的與原告產品包裝裝潢相近似的抗病毒口服液。第一被告銷售、第二被告生產銷售該產品，兩被告的共同行為侵犯原告的合法權益，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國反不正當競爭法》和最高人民法院《關于審理不正當競爭案件應用法律若干問題的解決》，請求判令：(1)第一被告停止銷售并銷毀庫存的侵權產品抗病毒口服液；(2)第二被告停止生產、銷售并銷毀庫存的侵權產品和侵權外包裝；(3)第二被告賠償原告損失100000元；(4)第二被告在全國性媒介上公開賠禮道歉；(5)兩被告承擔本案訴訟費用。
廣州市花城制藥廠（以下簡稱花城制藥廠）、廣州市花城大藥房有限公司（以下簡稱花城大藥房）辯稱：即便原告的“抗病毒口服液”產品是知名商品并具有特有的包裝裝潢，兩被告生產、銷售“抗病毒口服液”產品的包裝裝潢也與之不存在相似之處，不至于“造成他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。花城制藥廠是行業內的知名企業，生產的抗病毒口服液也無意與原告的產品混淆，相反，原告選擇在抗病毒口服液銷售旺季起訴并在起訴同時召開新聞發布會的行為涉嫌不正當競爭。請求駁回原告的訴訟請求。
一審法院認為：
原告香雪制藥公司生產有“抗病毒口服液”產品，并將其“香雪”商標使用在該商品上。原告提交的證據顯示，原告將該產品用于“抗非典”捐贈活動；該產品在2002年中國質量學會、中國名牌商品協會等單位聯合舉辦的“中國市場消費商品質量信譽競爭力調查活動”中反映較好，被列為國行業十佳品牌，在廣東新快報社舉辦的有關評選活動中獲“2004年度廣州市民最常用感冒藥”，“2006年度百姓最信賴家庭備藥”稱號，并從2003年9月以來被廣東省質量技術監督局授予“廣東省名牌產品”稱號；該產品上使用的“香雪”商標也被認定為廣州市、廣東省著名商標。根據這些證據，原告的“抗病毒口服液”產品在廣東省地域范圍內具有較高的市場知名度，應認定為知名商品。
從原告“抗病毒口服液”產品的包裝裝潢看，包裝盒正面下部和背面左部有一個近似正方形綠色背景的人頭輪廓，人頭輪廓中布有顆粒、水滴、火焰等小圖形，該圖案以及各視圖綠色色彩圖案氨搭配具有區別商品來源的顯著特征，應認定為該商品的特有裝潢。至于原告主張的“長方體包裝”、“除底面外每個面上的圖案和文字的排列組合”，以及“三個側面都有一排圖案，并有特有的一橫”等包裝裝潢，或缺乏顯著特征，或直接表示商品的主要原料、功能等，其原申請的外觀設計專利亦被宣告無效，故不應認定為該商品的特有包裝、裝潢。
被告承認由原告員工購買的標示為廣州市花城制藥廠生產的產品確由其制造、銷售。
將兩被告制造銷售的“抗病毒口服液”產品的裝潢與原告的“抗病毒口服液”產品的特有裝潢對比，前者與后者對應的部分是正面下部和背面右部一個近似正方形藍色背景中的圓形圖案，以及其他視圖藍色色彩圖案搭配。該圖案與后者有較大不同：1.該圖案為藍色，后者為綠色；2.該圖案為圓形圖案，后者為人頭輪廓中布有顆粒、水滴、火焰等小圖形。兩者不相同也不相近似，兩種產品即使在相同地域范圍內也不足以使商品來源產生混淆。
綜上所述，原告“抗病毒口服液”產品是知名商品，其特有裝潢是包裝盒正面下部和背面左部的一個近似正方形綠色背景中的人頭輪廓，人頭輪廓中布有顆粒、水滴、火焰等小圖形，以及各視圖綠色色彩圖案搭配。兩被告制造或銷售的“抗病毒口服液”產品的裝潢與原告知名商品的特有裝潢不相同也不相近似，在銷售市場不會導致購買者誤認是原告的知名商品。原告指稱兩被告的行為構成不正當競爭之訴訟主張不成立，其提出的訴訟請求沒有依據，均應予駁回，依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第(二)項，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第二條，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，判決如下：駁回原告香雪制藥公司的訴訟請求。
反訴一審：
原告：廣州市花城制藥廠、廣州市花城大藥房有限公司
被告：廣州市香雪制藥股份有限公司
審理法院：廣東省廣州市中級人民法院
案號：（2007）穗中法民三初字第295號
花城制藥廠、花城大藥房起訴稱：被告為達到在流感流行期間推銷其“抗病毒口服液”的目的，捏造事實，在廣東省廣州市中級人民法院(2007)穗中法民三初字第235號案起訴前后，召開新聞發布會，稱多次接到不同消費者投訴在藥店購買其生產的“抗病毒口服液”時，誤把外包裝與其相近似的仿冒品當作是其產品而購買。被告的意圖十分明顯，即向廣大患者和其家屬表明其是正宗的，另外的包括原告在內的七家生產廠家則是“仿冒”的。但實際上，藥品行業的人士均知道，目前能夠合法生產抗病毒口服液的企業生產的都是經國家食品藥品監督管理局依法批準的中藥保護品種，根本不存在誰正宗、誰仿冒的問題。其次，被告在明知其“包裝盒(抗病毒口服)”外觀設計專利被宣告無效的情況下，仍然違反專利法的規定，在前述召開新聞發布會時，稱其外包裝擁有外觀設計專利，顯然屬于冒充專利的行為，并借此來誤導廣大患者及其家屬，同樣屬于捏造事實。其中，被告為達到損害包括原告在內的競爭對手的商業信譽、商品聲譽的目的，在召開新聞發布會時，詳細羅列包括原告及訴訟標的在內的訴訟信息，使不了解事情內情和缺乏法律意識的廣大患者及其家屬誤認為兩原告已承擔或將要承擔“仿冒”的侵權責任，嚴重損害兩原告的商業信譽和商品聲譽，使得近日來原告花城大藥房購買藥品的人士大為減少，也引起了原告花城制藥廠的部分經銷商對此事情予以關注，有意停止從其處采購藥品。同時，沒有證據表明抗病毒口服液能對抗非典型肺炎的冠狀病毒，被告自詡為抗非功臣，嚴重誤導消費者，侵害消費者的知情權，也是不合適的。原告認為，被告在抗病毒口服液的銷售旺季，為了達到推銷其產品的目的，捏造原告“仿冒”其產品的虛偽事實，捏造其擁有專利的事實，以召開新聞發布會的方式，在多家新聞媒體上直接予以散布，嚴重損害了同樣是廣東省及廣州市著名商標持有人的原告的商業信譽、商品聲譽，其惡意是十分明顯的，給原告也直接造成了損害。綜上，根據《民法通則》第一百二十條，《反不正當競爭法》第十四條及《民事訴訟法》的規定，請求：1.判令被告立即停止侵權，并收回在《南方日報》、《南方都市報》、新華網、新浪網、南方報業網上的捏造、散布虛偽事實、詆毀兩原告的不實宣傳，消除對兩原告造成的不利影響，并在廣州電視臺及前述相應的媒體上以相應的篇幅消除影響、恢復兩原告名譽、向兩原告賠禮道歉；2.判令被告賠償兩原告經濟損失人民幣10萬元；3.判令被告承擔本案的訴訟費用。 
香雪制藥公司辯稱：1.本案是不正當競爭糾紛，兩原告應當舉證證明被告違反了《反不正當競爭法》第十四條的規定。兩原告不能證明被告捏造、散布虛偽事實，損害其商業信譽、商品聲譽。2.我方“包裝盒(抗病毒口服)”外觀設計專利被無效及抗病毒口服液是否能對抗非典型肺炎與本案無關。請求駁回兩原告的訴請。
一審法院認為：
花城制藥廠、花城大藥房與香雪制藥公司都是從事藥品經營的企業，都經營“抗病毒口服液”，存在競爭關系。雙方在市場競爭過程中，應當遵循誠實信用的原則，遵守公認的商業道德，不得捏造、散布虛偽事實，損害對方的商業信譽、商品聲譽。本案中，花城制藥廠、花城大藥房指控香雪制藥公司捏造、散布虛偽事實，損害其商業信譽、商品聲譽，應當證明香雪制藥公司主觀上有故意，有捏造、散布虛偽事實的行為，其請求被告承擔賠償責任，還應當證明有損害，行為與損害事實間的因果關系等要件。
關于捏造、散布虛偽事實。上述查明，香雪制藥公司在起訴花城制藥廠、花城大藥房侵犯其知名商品“抗病毒口服液”特有包裝裝潢糾紛一案后，法院判決前，安排媒體進行了采訪。這時，香雪制藥公司已經知道其“包裝盒(抗病毒口服)”外觀設計專利被無效。然而，香雪制藥公司向媒體陳述權利依據時并沒有明確表明其在法院起訴依據的是其認為享有的知名商品“抗病毒口服液”特有包裝裝潢的權利。相反，香雪制藥公司陳述了其“抗病毒口服液”外包裝已經申請專利的事實，并對該專利被無效的事實不進行任何說明。由于香雪制藥公司向媒體陳述其起訴所列七件案件被告的權利依據與其向法院起訴的權利依據不同，且隱瞞了其外觀設計專利權已經無效的事實，對此，本院認為其構成捏造、散布虛偽事實。而對于花城制藥廠、花城大藥房還指控香雪制藥公司捏造、散布了其最多一天接到200多個投訴電話及其“抗病毒口服液”對非典有確切療效等虛偽事實，由于花城制藥廠、花城大藥房對此不能舉證證明，本院不予確認。
關于故意。香雪制藥公司明知向媒體虛偽陳述權利依據，并將起訴的“仿冒者”的名稱(包括花城制藥廠、花城大藥房)、索賠金額等內容公之于眾，容易使廣大媒體受從對花城制藥廠、花城大藥房及它們生產、銷售的“抗病毒口服液”產生負面印象，導致損害它們的商業信譽和商品聲譽的后果。香雪制藥公司仍然為之，因此，本院認為其有捏造、散布虛偽事實損害競爭對手商業信譽和商品聲譽的故意。
關于損害，行為與損害事實間的因果關系。香雪制藥公司向媒體虛偽地陳述其權利依據，并對“仿冒者”進行指名道姓的指責，由于其發布該信息時明知其外觀設計專利已被無效，其也未對本案原告提起侵犯該外觀設計專利的訴訟，故其對原告的商業信譽和商品聲譽已造成一定的損害。
綜上，本院認為，香雪制藥公司的行為違反了誠實信用的原則，違背了公認的商業道德，構成捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手商業信譽和商品聲譽的不正當競爭行為，應當承擔停止侵權、賠償損失、消除影響、賠禮道歉的民事責任。關于賠償數額。花城制藥廠認為香雪制藥的不正當競爭行為導致其“抗病毒口服液”被退貨，退貨損失應計算在賠償額中。盡管花城制藥廠舉證證明2007年8月1日確有243盒“抗病毒口服液”因滯銷被退貨，但由于其不能證明該退貨是香雪制藥的不正當競爭行為所致，本院在確定賠償時對此損失不予考慮。因花城制藥廠、花城大藥房不能證明其具體損失，本院將對賠償數額進行酌定。酌定時考慮的因素包括：香雪制藥公司的主觀故意、散布虛偽事實的范圍及持續時間、花城制藥廠的“花城”商標是廣州市著名商標和廣東省著名商標、花城制藥廠和花城大藥房維權的合理開支等。關于消除影響、賠禮道歉。花城制藥廠，花城大藥房要求香雪制藥公司收回在相關媒體上散布的虛偽事實并在媒體上向其賠禮道歉。本院認為，責令香雪制藥公司在《南方日報》上向花城制藥廠、花城大藥房賠禮道歉足以消除對其商業信譽、商品聲譽造成的不良影響。
根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第(一)、(七)、(十)項、第二款，《中華人民共和國反不正當競爭法》第十四條、第二十條，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條第一款的規定，判決如下：
一、被告香雪制藥公司于本判決發生法律效力之日起立即停止捏造、散布虛偽事實，損害原告花城制藥廠、原告花城大藥房商業信譽、商品聲譽的不正當競爭行為。
二、被告香雪制藥公司于本判決發生法律效力之日起10日內一次性賠償原告花城制藥廠、原告花城大藥房經濟損失人民幣20000元。
三、被告香雪制藥公司于本判決發生法律效力之日起三十日內在《南方日報》上刊登啟事(內容須經本院審定)，向原告花城制藥廠、原告花城大藥房賠禮道歉。
四、駁回原告廣州市花城制藥廠、原告廣州市花城大藥房有限公司的其它訴訟請求。
反訴二審審判
審理法院：廣東省高級人民法院
案號：（2008）粵高法民三終字第68號
上訴人香雪制藥公司不服原審判決，提起上訴，理由是：一、原審法院在程序上存在錯誤及遺漏，應追加訴訟當事人。相關媒體在發表報道時未征得香雪制藥公司同意，故花城制藥廠和花城大藥房應證明報道內容是香雪制藥公司的真實意思表示，另外，為查明事實法院應主動追加相關媒體參加訴訟。二、香雪制藥公司沒有捏造、散布虛偽事實，香雪制藥公司在接受媒體采訪時陳述自己“曾擁有外包裝盒外觀設計專利”，是媒體未征得香雪制藥公司的同意發表了不實報道。三、香雪制藥公司沒有侵權的故意。香雪制藥公司生的產的“抗病毒口服液”是廣東省名牌產品，“香雪”商標是廣州市、廣東省著名商標，香雪制藥公司沒有捏造、散布虛偽事實損害競爭對手商業信譽和商品聲譽的故意和必要。四、原審判決賠償2萬元依據的法律不正確。
被上訴人花城制藥廠、花城大藥房答辯稱：一、香雪制藥公司存在捏造、散布虛偽事實的行為。其在廣東省廣州市中級人民法院(2007)穗中法民三初字第235號案的起訴狀中陳述“現使用的外包裝盒擁有外觀設計專利”，該起訴狀寫于2007年5月24日，此時，香雪制藥公司早已知道其外觀設計專利無效的事實，可見其對媒體的陳述跟該起訴狀應該是統一的。立案當天媒體就報道了七個案件的詳細信息，證明是香雪制藥公司披露的。香雪制藥公司還捏造了“200個投訴電話”和其產品“對非典有療效”的事實。二、香雪制藥公司選擇在春夏季交替抗病毒口服液的銷售量季主動聯系媒體采訪，并且將花城制藥廠與其他有可能存在使用與香雪制藥公司產品相近似包裝行為的當事人列在一起，存在行為故意。三、銷售商退貨是在媒體報道一個月之后，二者顯然有因果關系。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
二審法院認為：
本案二審訴訟爭議的焦點是原審判決在程序上是否存在錯誤及香雪制藥公司是否存在捏造、散布虛偽事實的行為。
關于原審判決在程序上是否存在錯誤的問題。香雪制藥公司主張，相關媒體在發表報道時未征得其同意，并非其真實意思表示，本院認為，根據花城制藥廠和花城大藥房提交的證據來看，首先香雪制藥公司在廣東省廣州市中級人民法院起訴花城制藥廠和花城大藥房的同一天，便接受相關媒體采訪并將訴訟的詳細信息向前者進行了通報。其次從《南方都市報》、《南方日報》、廣東省電視臺等完全相同的報道內容來看，這些報道的信息來源于同一主體。再次，報道原文為“香雪制藥公司稱，……仿冒產品與香雪生產、銷售的‘抗病毒口服液’外包裝盒的大小及盒上的頭形、顏色、文字與圖形的排列組合等極為相似，而‘香雪抗病毒口服液’已于2002年申請獲得了外包裝設計專利。因此，香雪制藥公司決定向廣州市中院遞交訴狀，正式起訴7家仿冒廠家(含花城制藥廠)的外包裝仿冒行為。”綜上，香雪制藥公司若主張《南方都市報》等違反其真實意思表示，假冒其名義散布虛偽事實的，應當對此承擔舉證責任，由于香雪制藥公司并未能舉證證明《南方都市報》等媒體報道與其意思表示不符，本院對其上述主張不予采信。
另外，《南方都市報》等相關媒體作為新聞單位，在新聞報道中是否應向花城制藥廠、花城大藥房承擔民事責任，為另一法律關系，花城制藥廠、花城大藥房有權決定對其是否起訴。香雪制藥公司作為侵權人并不享有先訴抗辯權。因此，原審法院沒有追加《南方都市報》等作為共同被告參加訴訟并無違反法律規定。香雪制藥公司該上訴理由沒有事實和法律依據，本院不予支持。
關于香雪制藥公司是否存在捏造、散布虛假事實的行為。基于訴訟公開的原則，《中華人民共和國民事訴訟法》第十條規定“人民法院審理民事案件，依照法律規定實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度”，第一百二十條規定“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進行。離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理”，根據這些規定，香雪制藥公司有權接受媒體采訪，將其與花城制藥廠與花城大藥房之間的糾紛的相關事實告知《南方都市報》等，并通過媒體公之于眾。但其行使相關權利時不得捏造、散布虛偽事實，損害后者的商業信譽和商品聲譽。其中“捏造虛假事實”，屬于虛構事實、無中生有的行為，而“散布虛偽事實”，既包括散布虛構事實，也包括民事主體將本已存在的事實隱瞞，致使其披露的事實與客觀事實的本來面貌截然相反的行為。香雪制藥公司明知其“包裝盒(抗病毒口服)”已被宣告無效，也應當知道外觀設計專利被無效后，其效力自始不存在。但仍然在接受《南方都市報》等媒體采訪時，宣稱自己“已于2002年申請獲得了外包裝設計專利”，“已于2002年由香雪制藥公司申請獲得了外觀設計專利，其外包裝形象受到法律保護”，“自己的‘抗病毒口服液’外包裝在2002年已經申請專利，藥品有一定的知名度”。這些陳述，均屬于將本已存在的專利被宣告無效的相關事實予以隱瞞，致使其陳述的事實與客觀事實的本來面貌截然相反的行為。屬于散布虛假事實的行為。同時，香雪制藥公司從事該行為的主觀心態明知，存在損害競爭對手商業信譽和商品聲譽的故意。
關于適用法律問題。由于本案香雪制藥公司不正當競爭行為給受害人造成的經濟損失和香雪制藥公司從事該行為所得到的收益均難以確定，根據最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋［2007］2號)第十七條第一款關于“確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行”的規定，本案屬于反不正當競爭法第十四條規定的散布虛假事實，損害競爭對手商業信譽和商品聲譽的不正當競爭行為。可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償的方法進行賠償。根據《中華人民共和國商標法》第五十六條關于“侵犯商標專用權的賠償額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償”及《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條關于“侵權人因侵權所獲得的利益或者被侵權人因侵權所受到的損失難以確定的，人民法院可以根據當事人的請求或者依職權適用商標法第五十六條第二款的規定確定賠償數額。人民法院在確定賠償數額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費數額，商標使用許可的種類、時間，范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定”的規定，原審法院酌情判決香雪制藥公司賠償花城制藥廠、花城大藥房2萬元的損失，具有充分的法律依據。
二審法院最終認定，香雪制藥公司的上訴無理，判決 駁回上訴，維持原判。
【案例解析】
本案從雙方訴訟的案由均為不正當競爭，盡管雙方爭議的標的不一致，但雙方的當事人一致、涉及的訴訟事實一致、判決的結果具有關聯性，因此，在本案反訴時，花城制藥廠是以反訴的形式提出的，但法院卻要求另案起訴。
一、本案的本訴爭議的焦點在于衡量原告與被告之間生產、銷售的“抗病毒口服液”包裝盒是否構成包裝裝潢相近似的產品；如構成相近似，在此基礎上，再進一步審查責任的承擔問題。
本案中，一審法院一方面認為原被告的產品不相近似，另一方面卻又認定原告產品的包裝裝潢屬于知名商品的包裝裝潢，我們認為是值得商榷的。參照《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第二條關于“ 在下列民事糾紛案件中，當事人以商標馳名作為事實根據，人民法院根據案件具體情況，認為確有必要的，對所涉商標是否馳名作出認定：（一）以違反商標法第十三條的規定為由，提起的侵犯商標權訴訟；（二）以企業名稱與其馳名商標相同或者近似為由，提起的侵犯商標權或者不正當競爭訴訟；（三）符合本解釋第六條規定的抗辯或者反訴的訴訟”的規定，本案中，原被告產品屬于同種產品，在原告與被告的藥品包裝盒不構成近似的情況下，一審法院對香雪制藥公司的“抗病毒口服液”包裝盒作出知名商品的包裝裝潢的認定是不必要的，是無的放矢的。
二、本案的反訴爭議的主要焦點在于衡量香雪制藥是否存在惡意貶低和虛假宣傳的問題，如反訴被告主觀上構成惡意，客觀上存在貶低的行為，并且給反訴原告造成了損失，其應承擔的責任包括消除影響、賠禮道歉和賠償損失的法律責任。
與本訴不同，反訴如構成不正當競爭，應當以審查香雪制藥公司主觀上是否存在故意為前提，而本訴則不同，即便是雙方獨立設計的包裝裝潢，只要雙方的包裝裝潢構成近似，則后設計、使用的包裝裝潢即應構成侵權；從這個意義上看，反訴承擔責任的前提較本訴嚴格。另外，如要求反訴被告承擔責任，還需要滿足以下要件：客觀上存在捏造、散布虛偽事實的行為，存在一定的損害后果，捏造、散布虛偽事實的行為與損害后果之間存在一定的因果關系。本案中，香雪制藥公司故意隱瞞其專利已被無效的事實，選擇在春夏之交“抗病毒口服液”銷售旺季，對外散布對競爭對手不利的虛假信息，存在損害競爭對手商業信譽和商品聲譽的故意；客觀上，香雪制藥公司向多家媒體虛假地陳述、散布其權利依據，顯然對花城藥廠、花城大藥房的商業信譽和商品聲譽造成了一定的損害，這種捏造、散布的行為與損害后果之間顯然存在引起和被引起的因果關系，因此，符合承擔包括消除影響、賠禮道歉和賠償損失的法律責任的構成要件。
三、本案應當合案審理，在審理過程中，同時對香雪制藥公司貶損花城制藥廠的商業聲譽和商品聲譽的行為一并進行審理；否則，在香雪制藥公司本訴敗訴后，是否還存在花城制藥廠再行提起侵犯商譽的損害賠償之訴的可行性呢？
我們回過頭來考察一下香雪制藥公司的道歉函：“我公司與廣州市花城制藥廠,廣州市花城大藥房有限公司不正當競爭糾紛案中,因在媒體采訪時,故意隱瞞我司02360149.3號外觀設計專利已被宣告無效的事實,由此給上述兩公司的商業信譽和商品聲譽造成的損害深表歉意”，從反訴的判決書來看，我們不能說，這份經法院審定的道歉函存在問題。但假如花城制藥廠確實構成侵犯其知名商品的包裝裝潢，隱瞞了專利被無效的事實，是否也可以認為對花城制藥廠造成了損害呢？答案顯然應當是否定的。所以，單純隱瞞專利被無效的事實，并不是造成被告損害的前提，而應當是，花城制藥廠的產品并不侵犯香雪制藥公司的專利和香雪制藥公司的知名商品的包裝裝潢。從目前的道歉函來看，僅僅提到故意隱瞞其專利已被宣告無效的事實,難以達到澄清案件事實、恢復花城制藥廠名譽的目的的；相反，經過香雪制藥公司口頭的宣傳，可能會產生一定的加重損害之嫌，因為，這份道歉函一方面肯定了它曾經有專利的事實，一方面又沒有提到不侵權的事實，如何能起到恢復名譽的作用？
同時，由于本兩件案件未合案審理，無法就香雪制藥在起訴之初，即到處散布花城制藥廠“仿冒”知名商品包裝裝潢即將敗訴而給花城制藥廠導致的損害的事實進行審理。為了要求被告就此道歉，花城制藥廠將不得不另行起訴，而另行起訴，又可能會構成“一事不再理”而不被審理。并且如再進行訴訟，在損害已持續發生的情況下，由于訴訟遷延時日，將多年的陳年舊帳翻起，揭開傷疤，除給雙方導致的不利影響外，也將進一步加劇對雙方的傷害，不利于及時消除不利影響。
因此，我們認為，只有合案審理才能解決相關問題，只有以本反訴的方式才能以一份判決書的方式，將案件全部事實闡述清楚。
【結束語】
本案給我們的啟示是：任何權利都有自己的邊界，在保護自己的權利、防止他人侵權的同時，也應當尊重他人的合法權益，否則以他人不正當競爭為案由起訴，最終將是自己承擔不正當競爭的賠償和賠禮道歉的責任。