（2006）湘高法民三終字第30號 



    上訴人（原審被告、反訴原告）,四川江口醇酒業（集團）有限公司，住所地四川省平昌縣江口鎮小橋街西段2號。 

    法定代表人張超先，該公司董事長。 

    委托代理人溫旭，廣東三環匯華律師事務所律師。 

    委托代理人董詠宜，廣東三環匯華律師事務所律師。 

    上訴人（原審原告、反訴被告）,瀘州千年酒業有限公司，住所地四川省瀘州市江陽區鄰玉交機廠技校內。 

    法定代表人李德軍，該公司總經理。 

    委托代理人張亞洲，北京市集佳律師事務所律師。 

    委托代理人周丹丹，北京市集佳律師事務所律師。 

    上訴人（原審原告、反訴被告）,四川諸葛亮酒業有限公司，住所地四川省瀘州市江陽區治平路4號。 

    法定代表人李德軍，該公司總經理。 

    委托代理人張亞洲，北京市集佳律師事務所律師。 

    委托代理人周丹丹，北京市集佳律師事務所律師。 

    上訴人（原審原告、反訴被告）,四川諸葛釀酒有限公司，住所地四川省瀘州市江陽區鄰玉鎮。 

    法定代表人彭萬秀，該公司總經理。 

    委托代理人張亞洲，北京市集佳律師事務所律師。 

    委托代理人周丹丹，北京市集佳律師事務所律師。 

    原審被告周文，男，1969年5月12日出生，漢族，系湖南省長沙市芙蓉區長湘惠酒家業主，住湖南省長沙市車站北路南湖公寓1門401號。 

    原審被告言德權，男，1972年1月25日出生，漢族，系長沙市雨花區福旺順自選商場業主，住長沙市雨花區馬家沖14棟5房。 

     上訴人四川江口醇酒業（集團）有限公司（以下簡稱江口醇集團）與上訴人瀘州千年酒業有限公司（以下簡稱千年酒業公司）、四川諸葛亮酒業有限公司（以下簡稱諸葛亮酒業公司）、四川諸葛釀酒有限公司（以下簡稱諸葛釀酒公司）及原審被告周文、言德權商標侵權糾紛一案，不服長沙市中級人民法院（2004）長中民三初字第359號判決，于2006年6月15日向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2006年8月28日公開開庭審理了本案。上訴人江口醇集團委托代理人溫旭、董詠宜和上訴人千年酒業公司、諸葛亮酒業公司、諸葛釀酒公司的委托代理人張亞洲、周丹丹，原審被告周文、言德權均到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。 

    原審法院查明：1999年6月18日，武漢同和實業有限公司向國家商標局申請“諸葛亮”商標。1999年11月12日，千年酒業公司登記成立。2000年12月21日，國家商標局核定武漢同和實業有限公司使用的商標為第33類酒精飲料（啤酒除外）、米酒、酒（飲料）、黃酒、葡萄酒、食用酒精、開胃酒、白蘭地、燒酒、果酒（含酒精），商標注冊號為第1494413號，注冊有效期限為自2000年12月21日至2010年12月20日止。2002年6月，武漢同和實業有限公司將第1494413號“諸葛亮”注冊商標轉讓給千年酒業公司。2002年7月22日，千年酒業公司向國家商標局申請“諸葛釀”商標注冊。 

    2002年10月28日，國家商標局核準第1494413號商標轉讓注冊，千年酒業公司開始使用該商標。2003年6月15日，千年酒業公司與諸葛亮酒業公司簽訂商標使用許可合同，千年酒業公司許可諸葛亮酒業公司使用第1494413號“諸葛亮”商標（工商登記資料反映：2003年9月28日諸葛亮酒業公司登記成立）。2003年8月1日，諸葛釀酒公司登記成立，正式生產諸葛釀酒。2003年10月31日，四川省工商行政管理局扣留（封存）了諸葛釀酒公司生產銷售的“諸葛釀”酒。2003年11月20日，千年酒業公司與諸葛釀酒公司簽訂商標使用許可合同，千年酒業公司許可諸葛釀酒公司使用第1494413號“諸葛亮”商標。2004年1月28日，千年酒業公司申請的“諸葛釀”商標在2004年第4期（總第913期）商標初步審定公告上予以公告。2004年6月15日，國家商標局對千年酒業公司與諸葛釀酒公司簽訂的商標使用許可合同登記備案。2004年10月26日，國家商標局對千年酒業公司與諸葛亮酒業公司簽訂的商標使用許可合同登記備案。 

    1999年4月25日，江口醇集團（原名四川省平昌縣酒廠）與廣東省順德市大良鎮華軍宇貿易有限公司簽訂了《產品開發協議書》，決定共同開發“諸葛釀”酒，并在產品上使用“諸葛釀”。1999年6月5日，江口醇集團正式生產“諸葛釀”酒，隨后在廣東市場上銷售。2001年12月27日，江口醇集團向國家商標局申請注冊“諸葛釀加諸葛亮人像圖形”商標，因該商標與武漢同和實業有限公司在相同、類似商品上已注冊的第1494413號諸葛亮商標相近似，于2002年8月22日被國家商標局駁回。2003年8月12日，江口醇集團又向國家商標局申請“大諸葛釀”商標時，發現千年酒業公司于2002年7月22日已向國家商標局申請“諸葛釀”商標注冊。對此，江口醇集團于2004年4月13日向國家商標局提出了異議，同年7月8日，國家商標局受理了此案。江口醇集團生產的諸葛釀系列產品1999年銷售數量52 686瓶，金額671 477元；2000年銷售數量40 968瓶，金額478 587元；2001年銷售數量526 174瓶，金額4 658 639元；2002年銷售數量4 387 952瓶，金額38 623 168元；2003年銷售數量6 530 594瓶，金額142 786 198元。2002年江口醇集團獲中國商業聯合會頒發的中國商業名牌產品，2003年又獲國家工商總局頒發的全國守合同重信用企業等稱號。2002年至2004年江口醇集團生產的諸葛釀酒主要在廣東、四川、湖南等地銷售，銷售量較好，該酒在我國南方局部地區具有一定的影響力和知名度。2003年1月起，江口醇集團多次請求四川省、廣東省工商部門對生產仿冒“諸葛釀”酒的行為進行查處。 

    2004年9月24日，千年酒業公司、諸葛亮酒業公司、諸葛釀酒公司向原審法院起訴江口醇集團、周文，要求判令被告立即停止商標侵權行為，并由江口醇集團賠償原告損失1萬元。2004年11月1日，原告變更訴訟請求，增加被告言德權并變更訴訟標的為50萬元。2005年1月26日，江口醇集團向原審法院提起反訴。     

    根據各方當事人的訴辯主張、舉證質證的情況，綜合庭審調查情況，原審法院將本案爭議焦點歸納為：（一）被告反訴是否成立、反訴是否合并審理；（二）諸葛亮酒業公司、諸葛釀酒公司是否具備訴訟主體資格，商標轉讓是否合法有效；（三）被告“諸葛釀”與原告“諸葛亮”商標是否構成混淆問題；（四）被告使用“諸葛釀”酒的行為是否構成對原告商標權的侵犯，原告使用“諸葛亮”商標的行為是否構成對被告的不正當競爭。 

    關于焦點（一），原審法院認為，我國民事訴訟法規定，原告就同一事由向兩個以上有管轄權的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。本案中，原告于2004年9月24日向本院起訴，被告于同年11月15日向廣東省湛江市中級人民法院起訴千年酒業公司、諸葛釀酒公司、湛江開發區永超超市仿冒、偽造知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛，被告在本院重新指定的舉證期限內提起反訴，符合反訴受理的條件，且原告訴江口醇集團生產銷售的“諸葛釀”酒侵犯了“諸葛亮”商標權，江口醇集團反訴原告生產銷售的“諸葛亮”酒侵犯了“諸葛釀”酒的知名商品特有名稱權這兩訴法律事實有密切關系，原被告位置剛好倒置，本院立案受理在先，且本案本訴與反訴具有事實和法律上的聯系，故本院對本訴與反訴予以合并審理。   

    關于焦點（二），原審法院認為，千年酒業公司經受讓取得了注冊商標所有權，有權提起“諸葛亮”商標侵權訴訟。千年酒業公司與諸葛亮酒業公司、諸葛釀酒公司簽訂的商標許可合同，簽訂時間有差異，合同內容有瑕疵，但該合同經國家商標局登記備案，諸葛亮酒業公司、諸葛釀酒公司基于許可使用合同取得本案注冊商標的普通使用許可，且諸葛亮酒業公司、諸葛釀酒公司已實際使用“諸葛亮”商標，故該許可使用合同已實際履行。三原告作為“諸葛亮”注冊商標專用權人及利害關系人，根據最高人民法院《關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》，商標注冊人或者利害關系人向人民法院提起侵犯商標專用權訴訟請求損害賠償的，人民法院應當受理。故此，千年酒業公司、諸葛亮酒業公司、諸葛釀酒公司在本案中同時具備訴訟主體資格。 

    關于焦點（三），原審法院認為，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條：商標法五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合的整體結構相似……易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。第十條：認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。本案中，被告的“諸葛釀”的發音為“zhu ge niang”，而“諸葛亮”的發音為“zhu ge liang”。“釀”與“亮”相比，在字、形、義上三個字不同，“niang”和“liang”，二者的發音在我國北方地區發音區別明顯，但在我國南方極其近似，而“諸葛釀酒”主要在南方幾個省生產、銷售。二者的標識均有“諸葛”二字，因“諸葛”一詞在中國不僅為一個姓氏，而且由于“三國演義”的巨大影響，其已經具備了“足智多謀”的后天含義，“諸葛”二字成為標識的要部，所以，本案中，“諸葛釀”與“諸葛亮”構成要部相同。參照國家商標評審委員會的駁回異議通知書，可以視“諸葛釀”近似“諸葛亮”。由于“諸葛釀酒”在“諸葛亮”申請文字商標注冊前，已經開發、使用并生產、銷售；在“諸葛亮”核準文字商標注冊前，“諸葛釀酒”已具規模；在2002年6月原告千年酒業受讓“諸葛亮”商標前，“諸葛亮”商標未被使用過，2002年10月，千年酒業公司才開始生產、銷售“諸葛亮”酒；而此時“諸葛釀酒”已成為“中國名牌產品”，銷售達到了三千多萬元，在廣東省、四川省、湖南省等地享有較高知名度，為相關公眾所知曉，可以認定被告的“諸葛釀酒”具有知名商品的特有名稱權，一般公眾只要施以一般注意力，就不易對被告的“諸葛釀酒”產品與原告的“諸葛亮”注冊商標商品誤認為系原告所生產和銷售，不會對商品的來源產生混淆和誤認。“諸葛釀”是一個新創專用名稱，具有顯著性,而“諸葛亮”注冊商標是一個歷史名人，不具有獨創性，顯著性要弱一些。相關公眾見到“諸葛釀酒”就知道是被告所生產和銷售，不會導致相關公眾混淆。 

    關于焦點（四），原審法院認為，被告的“諸葛釀酒”商品不是作為商標使用，不屬于《商標法》第五十二條第（一）項規定的行為。根據《商標法》及其實施細則的規定，判斷在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱使用是否屬于商標法規定的侵權行為，是否誤導公眾，是認定的必備條件之一。本案中，被告于1999年6月正式生產“諸葛釀”酒產品，被告首創“諸葛釀”作為酒名使用，有在先使用行為。原告“諸葛亮”商標于2000年12月21日核準注冊，開始具有排他性。江口醇集團在長期持續使用過程中，通過極大努力以及大量廣告宣傳和投入，其“諸葛釀酒”在我國南方局部地區銷量逐年增加、銷售范圍不斷擴大、相關消費者增多。從“諸葛釀酒”系列產品歷年銷售數量和金額分析，被告的“諸葛釀酒”從2002年起具有一定影響力和知名度。原告的“諸葛亮”注冊商標產品（白酒），于2002年10月才開始生產和銷售。對普通消費者來說，對商品標識的認知是通過產品來實現的，應是先認識產品，再認可商品標識，所以，普通消費者施以一般注意力，就不會對“諸葛釀酒”系列商品與“諸葛亮”注冊商標的商品產生誤認。因此，被告的“諸葛釀酒”不構成對原告“諸葛亮”注冊商標的侵權。原告“諸葛亮”文字商標已經我國商標管理機關核準注冊，且尚在有效期內，原告享有受讓該注冊商標專用權，應受到法律保護。原告正當、合法使用“諸葛亮”注冊商標的行為，沒有構成對被告“諸葛釀酒”特有名稱的侵害，不構成對被告的不正當競爭行為。 

    綜上所述，原審法院認為，作為商品標識（商標、商品名稱和商號）的主要功能是區分商品和服務來源的提供，一個好的商品標識就是便于消費者區分，而不讓消費者造成任何的混淆和誤導，這是判斷一個商品標識是否構成侵權的重要依據之一。被告的“諸葛釀酒”使用在先，可視為未注冊商標，國家雖然強調注冊商標的保護，但對未注冊的商標或商品名稱并不是不保護，而是通過《反不正當競爭法》等法律來保護。原告的酒產品使用“諸葛亮”注冊商標之前，被告的“諸葛釀酒”已有較高的知名度，相關公眾不會將“諸葛釀酒”誤認為“諸葛亮”酒。雖然“諸葛釀”與“諸葛亮”可以視為近似，但并不會使相關公眾混淆“諸葛釀酒”與“諸葛亮”注冊商標。“諸葛亮”注冊商標顯著性很弱，使用范圍和保護范圍就要受到較大的限制，權利的擴大取決于注冊商標自身的獨創性的強弱；被告的“諸葛釀酒”獨創性強，覆蓋的面就大一些；故被告使用其獨創的且具有較高知名度的“諸葛釀酒”不構成對原告“諸葛亮”注冊商標的侵權，三原告要求判令被告立即停止商標侵權行為，并判令江口醇集團賠償原告損失50萬元的訴訟請求，應不予支持。江口醇集團以“諸葛釀酒”知名商品的特有名稱權抗辯商標專用權，因我國商標制度對注冊商標予以強制保護，原告“諸葛亮”商標核準注冊時，被告所經營“諸葛釀酒”尚不能認定為知名商品，故不能對抗商標專用權。其救濟途徑只能是請求商標評審委員會撤銷該注冊商標。被告提出的原告的行為不僅違反民法通則所規定的誠實信用原則、更構成了反不正當競爭法所禁止的不正當競爭行為的反訴理由不能成立，其要求判定原告生產、銷售“諸葛亮”酒的行為侵犯被告“諸葛釀”知名商品特有名稱權的行為是不正當競爭行為，并要求判令原告停止侵權、賠償被告經濟損失100萬元的反訴請求，亦不予支持。依照《中華人民共和國商標法》第五十一條、第五十二條、第五十六條，《中華人民共和國商標法實施條例》第五十條，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第九條、第十條，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條，《中華人民共和國民法通則》第九十六條、第一百一十八條以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規定，判決如下：一、駁回原告瀘州千年酒業有限公司、四川諸葛亮酒業有限公司、四川諸葛釀酒有限公司的訴訟請求；二、駁回江口醇酒業（集團）有限公司的反訴請求。本案案件受理費10 010元、反訴費15 010元，合計25 020元。三原告負擔10 010元，由被告四川江口醇酒業（集團）有限公司負擔15 010元。 

    江口醇集團不服上述判決，向本院提起上訴稱：一審判決沒有認定“被上訴人生產、銷售諸葛亮酒的行為是侵犯上訴人諸葛釀知名商品特有名稱權的不正當競爭行為”是錯誤的。一、被上訴人將“諸葛亮”作為商品名稱使用。《商標法》第44條規定，商標權人不得自行改變注冊商標，否則商標局有權責令限期改正，甚至撤銷其注冊商標。可見商標使用是有嚴格控制的，不可隨意變化使用。千年公司的注冊商標“諸葛亮”是一個字體從左到右橫列的普通黑體字。但其使用時，是字體從上至下豎排隊的隸書變形體，是作為商標名稱來使用。一審法院只認定了被上訴人將“諸葛亮”作為商標使用，遺漏了被上訴人同時將“諸葛亮”作為商品名稱使用的事實。尤其是被上訴人將“諸葛亮”作為酒名使用時，與“諸葛釀”酒名的位置相同，也是上下豎排的相同形式使用，極易造成消費者的誤認，但其作為商標使用時，卻在極不顯眼，極難讓人注意的位置及字體，顯然就是為了突出酒名，有意造成消費者對兩個酒名的混淆；二、將“諸葛亮”作為商標使用，與作為商品名稱使用是有區別的，涉及保護范圍大小的問題。一個商標或商標標識受保護的強弱、范圍的大小理應取決于商業標識的自身的顯著性（或稱識別性），顯著性強，保護力度就會強些、范圍就會大些；反之，顯著性弱，保護力度就會弱些、范圍就會少些。這正是《商標法》第十一條規定商標注冊必須要有“顯著特征”的理由所在，也是《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定“判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度”的原因，也是普通商標只能保護同類產品，馳名商標能跨類別保護的原因所在；三、上訴人將“諸葛釀”作為酒名使用，不會造成與“諸葛亮”注冊商標近似，但被上訴人將“諸葛亮”作為酒名使用卻與上訴人“諸葛釀”的知名商品特有名稱構成近似。如上所述，由于“諸葛亮”注冊商標缺乏先天及后天的顯著性，其保護范圍就會大大受到限制，加上“諸葛釀”酒名遠早于“諸葛亮”注冊商標使用，因此，上訴人將“諸葛釀”作為酒名使用不會侵犯“諸葛亮”的商標權，一審法院對此也做出了正確的判決。反過來，盡管被上訴人受讓了“諸葛亮”商標，但其將“諸葛亮”作為酒名使用時，因“諸葛釀”使用在先，且具先天及后天的顯著性，而“諸葛亮”于2004年6月才正式作為酒名在后正式使用，這時“諸葛釀”酒早已知名度非常高，成為知名商品的特有名稱，將“諸葛亮”作為酒名使用，就會造成相關消費者的混淆與誤認，因此造成近似。鑒別“諸葛釀”與“諸葛亮”兩者誰混淆誰、誰搭了誰的便車、誰從中不當分享了對方無形財產的價值，是最終判斷誰構成侵權的主要標準，即誰侵誰的權。根據這一標準，毫無疑問，被上訴人使用“諸葛釀”在先，“諸葛亮”商標注冊在后，被上訴人受讓使用“諸葛亮”則更后。上訴人使用“諸葛釀”無混淆“諸葛亮”注冊商標的故意、也無必要、更無便車可搭，根本不可能用“諸葛釀”混淆“諸葛亮”來獲得無形財產的價值。相反，“諸葛亮”注冊使用在后，當其作為酒名模仿上訴人的“諸葛釀”在相同的位置、相同的形式突出使用時，既有混淆的故意，也搭了“諸葛釀”酒名的便車，更不當分享了“諸葛釀”的無形財產價值，違反了《反不正當競爭法》第五條第（二）項的規定，構成不正當競爭，侵犯了上訴人的合法權益。因此，一審法院以被上訴人擁有“諸葛亮”注冊商標，而該商標仍處于有效的狀態為由，認定被上訴人的行為不構成侵權，駁回上訴人的反訴請求，是不正確的。一審法院沒有認定三被上訴人購買與利用諸葛亮商標來搶注諸葛釀商標和侵占上訴人諸葛釀知名商品特有名稱權的行為是違反誠實使用原則的行為和不正當競爭的行為是錯誤的。上訴人提交的第六部分證據，證明了被上訴人的上述行為是不正當競爭行為，其一審本訴是惡意訴訟，但一審法院在認定了該部分證據內容真實及來源合法的情況下，卻沒有作為證據采納是不正確的。而且從前面的陳述可以看到，被上訴人購買“諸葛亮”商標——>注冊“諸葛釀”商標——>用“諸葛亮”商標訴上訴人的“諸葛釀”商標侵權等一系列行為，均是為了搶占上訴人的“諸葛釀”，是一個惡意侵權行為的過程，是明顯嚴重違反誠實信用原則的行為，違反了《反不正當競爭法》第二條規定的“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。” 

    一審判決中的其他錯誤：1、一審判決認定被上訴人生產銷售“諸葛亮”酒的時間錯誤。2002年10月只是千年公司正式受讓“諸葛亮”注冊商標的時間，從被上訴人提交的證據來看，被上訴人自己也只是主張諸葛亮酒公司從2004年2月開始生產銷售“諸葛亮”酒，而事實上，從有效證據而言，“諸葛亮”的最早使用時間是在2004年6月后，一審法院將該重要時間大大提前了；2、2005年1月26日是一審法院正式受理上訴人反訴的時間，實際上，上訴人提起反訴的時間是2005年1月25日；3、三被上訴人不具有本案原告的訴訟主體資格。一審法院在認定了千年公司與諸葛亮酒公司、諸葛釀酒公司簽訂的商標許可合同時間是倒簽的、合同內容有問題的情況下，僅因合同經國家商標局登記備案及被上訴人有實際使用行為，就認定了被上訴人具有原告訴訟主體資格是錯誤的。在商標許可合同是無效合同的情況下，因該行為而產生的備案行為也應是無效的，被上訴人使用“諸葛亮”商標也是沒有合法依據的。在被上訴人沒有取得“諸葛亮”注冊商標的合法使用權之前，其無權訴上訴人商標侵權。 

    綜上所述，被上訴人生產銷售的“諸葛亮”酒侵犯了上訴人“諸葛釀”酒的知名商品特有名稱權，被上訴人購買及利用“諸葛亮”商標搶注“諸葛釀”商標和侵占“諸葛釀”知名商品特有名稱權的行為，是違反誠實信用原則的行為和不正當競爭行為。法律絕不應允許被上訴人將上訴人的“諸葛釀”的無形財產通過任何手段竊為其有，上訴人的知名商品特有名稱權所蘊含的無形價值應受到法律的保護，不被任何人侵占，否則就無公平可言。因此，一審法院沒有支持上訴人的反訴訴訟請求是錯誤的，為此上訴人現提起上訴，希望二審法院改判支持上訴人在反訴中的全部訴訟請求，以維護上訴人的合法權益及社會公眾的利益。 

    千年酒業公司、諸葛亮酒業公司、諸葛釀酒公司均不服上述判決，向本院提起上訴稱：一、一審判決認定事實不清。原審判決書中關于被上訴人的“諸葛釀酒”銷售地域、數量、知名范圍等等一系列事實認定存在嚴重錯誤。事實上，被上訴人的“諸葛釀酒”銷售地域主要在廣東，并且所謂的“知名度”僅僅是在2003年以后才開始的，并限于廣東；二、原審判決適用法律錯誤。1、原審關于“諸葛釀”為“知名商品特有名稱”的認定是錯誤的。任何一項權利首先必須是合法的權利，被上訴人“諸葛釀”在“諸葛亮”商標注冊后的使用，屬于商標侵權行為，所以無論“諸葛釀”如何知名均是不合法的。故原審關于“諸葛釀”為知名商品特有名稱的認定，沒有法律依據。被上訴人所謂“知名”的過程是一個侵權過程。2、原審關于不會混淆的認定是錯誤的。一個無可爭辯的事實是“諸葛釀”與“諸葛亮”構成近似，由于上述商業標識共同指示的白酒商品屬于日常消費品，相關公眾購買上述商品時也僅僅施以一般注意力，在此前提下兩近似的商業標識極易造成混淆誤認。就被上訴人在原審的反訴而言，被上訴人自己同樣認為兩個商業標識近似并會造成混淆誤認。3、本案適用《反不正當競爭法》錯誤，只能適用《商標法》。綜上，上訴人認為原審判決認定事實不清、適用法律錯誤，請求貴院依法撤銷原審判決，判決被上訴人停止使用“諸葛釀”商品名稱，并賠償上訴人50萬元經濟損失，從而維護上訴人合法權益。 

    江口醇集團答辯稱：一、一審判決對答辯人的“諸葛釀”酒的銷售地域、數量、知名范圍等一系列事實認定正確。從答辯人提供證據可知，答辯人的“諸葛釀”酒銷售地域有廣東、四川、湖南等地，并非只有廣東。四川省、廣東省的工商部門均有對其他商家仿冒“諸葛釀”酒的行為進行大規模查處的行為，即知名地非限于廣東。在2002年6月，因答辯人的“諸葛釀”酒的高知名度，已有商家籌劃生產仿冒的“諸葛釀”酒，足以證明早在2002年“諸葛釀”酒已相當知名。千年公司在同時期購買“諸葛亮”注冊商標申請“諸葛釀”商標剛好對此作出了印證；二、一審判決適用法律正確。1、答辯人的“諸葛釀”在商業使用時，還沒有“諸葛亮”商標注冊申請，而且商標需要在核準注冊后才能產生權利。同時，“諸葛釀”作為答辯人獨創的詞語，享有著作權，在形成之日即產生權利，這也早于“諸葛亮”商標注冊申請。“諸葛亮”商標不能影響“諸葛釀”知名商品特有名稱的形成。一審法院確認答辯人“諸葛釀”名稱使用在先，結合其知名度，認定“諸葛釀”為答辯人知名商品特有名稱是完全正確的。湛江市中級人民法院的判決也作出了同樣的認定。2、千年公司說答辯人自己同樣認為“兩個商業標識近似并會混淆誤認”是對答辯人的意見斷章取義，是不正確的。答辯人認為，答辯人將“諸葛釀”作為酒名使用，不會造成與“諸葛亮”注冊商標近似，但千年公司等將“諸葛亮”作為酒名使用卻與答辯人的“諸葛釀”的知名商品特有名稱構成近似。即相關公眾不會將答辯人的“諸葛釀”酒誤認為“諸葛亮”酒，但會將千年公司的“諸葛亮”酒誤認為答辯人的“諸葛釀”酒。3、《反不正當競爭法》與《商標法》均是全國人大頒布的法律，具同等效力，不可能適用《反不正當競爭法》就是錯誤，只能適用《商標法》。綜上所述，答辯人沒有侵犯千年公司的“諸葛亮”的注冊商標權，一審法院該部分判決正確，答辯人請求二審法院駁回千年公司等的全部上訴請求。 

    二審期間，千年酒業公司向法院提交了以下證據： 

    1、國家工商總局商標局于2005年11月作出的《關于“諸葛亮”商標問題的批復》； 

    2、廣東省工商行政管理局于2005年11月作出的《關于珠海市廣福貿易有限公司等六家企業銷售的“諸葛釀”酒是否構成商標侵權的批復》； 

    3、深圳市中級人民法院于2005年2月25日作出的《深圳市中級人民法院民事判決書》； 

    4、梅州市工商行政管理局于2005年9月19日作出的《行政處罰決定書》； 

    5、梅州市工商行政管理局于2005年9月28日作出的《行政處罰決定書》； 

    6、宜賓市江安縣工商行政管理局于2005年8月3日作出的《行政處罰決定書》； 

    7、瀘州市龍馬潭區工商行政管理局于2005年6月15日作出的《行政處罰決定書》； 

    8、瀘州市龍馬潭區工商行政管理局于2005年6月21日作出的《行政處罰決定書》； 

    9、瀘州市江陽區工商行政管理局于2005年6月15日作出的《行政處罰決定書》； 

    10、佛山市三水區工商行政管理局于2006年3月20日作出的《行政處罰決定書》 

    11、自貢市富順縣工商行政管理局于2005年9月23日作出的《行政處罰決定書》； 

    12、湛江市工商行政管理局于2005年11月3日作出的《行政處罰決定書》； 

    13、中企商標鑒定中心于2006年4月作出的《商標法律論證意見書》。 

    14、瀘州市人民政府于2006年7月將“諸葛亮”商標評為瀘州市知名商標的榮譽證書。 

    上述證據1-14經法庭組織質證，江口醇集團除對證據3不提出異議外，對其余13個證據因均無原件而提出異議。 

    本院經審查證據后認為，證據3為廣東省深圳市中級人民法院（2004）深中法民三初字第697號民事判決書，作出判決的日期為2005年2月25日，早于一審判決作出之前，不屬于新的證據，本院不予采信。千年酒業公司在法庭給出舉證期限內提交的其余13份證據，因質證時沒有出示原件印證，本院不予采信。 

    經本院審理查明，原審法院在以下兩個方面對事實的認定存在錯誤，應予以補正： 

    1、千年酒業公司于2002年10月28日方由國家商標局核準第1494413號商標的轉讓，取得了該商標的專用權，但其生產的“諸葛亮”商標的白酒從現有證據認定應為2003年8月后，在此之前，千年酒業公司并沒有提供其生產“諸葛亮”白酒的證據，而這種生產的實際行為是以商標使用許可合同為前提的，國家商標局分別在2004年6月15日和2004年10月26日對商標許可合同登記備案。原審法院認定千年酒業公司于2002年10月28日開始實際使用該商標生產商品沒有事實依據。 

    2、沒有對第1494413號注冊商標的特征和江口醇集團作為商品名稱的“諸葛釀”的特征進行描述和認定。千年酒業公司受讓取得的第1494413號“諸葛亮”商標為字體從左到右橫列的普通黑體字的文字商標（即諸葛亮）；江口醇集團在商標上作為商品名稱使用的“諸葛釀”也為文字組合，但“諸葛釀”三個字為采用古印體為主，融合魏體和隸書特點的字體，在字體周邊外框加上印章輪廓的式樣。之所以必須對此說明，是因為商標侵權的審查應當將注冊商標與被控侵權商標或文字、圖形進行對比分析。 

    除上述兩點外，一審法院認定本案的事實清楚，本院予以認可。 

    另查明，2004年4月20日，由諸葛釀酒公司生產的金裝“諸葛釀”酒，其外包裝為屋頂形紙盒，正面使用的商標為“優雅?”，商品名稱為仿古體（類似隸書）的“諸葛釀”，字體外框用整塊深色，中間加白線為框，框的上下部為不規則的邊，在屋頂形的包裝盒頂部的三角形內側有不為常人顯而易見的細小淺色“諸葛亮”商標。酒的外包裝及使用的商品名稱“諸葛釀”字體與江口醇集團生產的“諸葛釀”酒基本相同，經與“諸葛亮”商標相比較，可以認定為沒有正確使用“諸葛亮”商標。 

    本院認為，知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。根據本案的相關事實，江口醇集團生產的“諸葛釀”酒先于武漢同和實業有限公司向國家商標局申請的“諸葛亮”商標投放市場，使用在先，并且在“諸葛亮”商標核準注冊前，“諸葛釀”酒已具規模，至2003年8月后，已成為中國名牌產品，在廣東省、四川省、湖南省等地享有較高的知名度，為相關公眾所知曉。有證據證明在千年酒業公司使用“諸葛亮”商標生產白酒前，市場上已經大量出現仿冒“諸葛釀”酒的行為并被查處，更有2003年9月28日注冊成立的諸葛釀酒公司生產 “諸葛亮”商標的“諸葛釀”酒，也與江口醇集團生產的“諸葛釀”酒的包裝盒外觀和商品名稱字體相近似，足以證明江口醇集團生產的“諸葛釀”酒作為商品在市場上具有一定的知名度，屬于為相關公眾所知悉的商品，故應認定該商品為知名商品，一審法院對此認定是正確的，本院予以支持。 

    知名商品的特有名稱是指知名商品獨有的，與通用名稱有顯著區別的商品名稱，知名商品的特有名稱完全是經營者的一種市場成果，只要一種商品名稱在市場上具有區分相關商品的作用，就應認定具有了特有名稱的意義。“諸葛釀”作為酒名使用為江口醇集團首創，具有顯著性，沒有證據證明在江口醇集團使用前，有過“諸葛釀”的結合使用，所以，“諸葛釀”應為商品的特有名稱。由于“諸葛釀”是屬于商品名稱，而不是作為商標使用，故不屬于《商標法》第五十二條第（一）項規定的行為。“諸葛釀”之所以能夠成為知名商品的特有名稱，與其大量廣告宣傳和投入，歷年銷售數量增加，在市場上具有一定影響力和知名度密不可分，屬于江口醇集團作為經營者的市場成果，故可以認定“諸葛釀”為江口醇集團商品的特有名稱。一審法院對此認定是正確的，本院予以支持。 

    注冊商標和商品專用名稱都屬于商業標記，其基本目的都是使自己的商品或者服務區別于其他人的商品或者服務，都應當受到相應的法律保護，注冊商標的保護主要依靠《商標法》，而商品專用名稱的保護則主要依靠《反不正當競爭法》，在一個案件中，同時適用《商標法》和《反不正當競爭法》并不違反法律適用的規定。 

    國家商標局以“諸葛釀”商標申請與“諸葛亮”注冊商標相近似為由，駁回了江口醇集團的申請，屬于商標申請行政審查程序，并不是對侵權與否的認定，這種相似不能作為認定侵權的依據。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定：“判斷商標是否近似，應當考慮請求保護的注冊商標的顯著性和知名度。”根據該規定，可以理解為，一個商標或商標標識受保護的強弱理應取決于商標標識自身的顯著性和知名度，“諸葛亮”作為著名歷史人物，非后人創造，其顯著性不強，被后人合理使用也已成為一種共識，將其與酒產品聯系起來，不會增加其顯著性；而“諸葛釀”作為一種商品名稱，特別是與白酒相聯系，其顯著性就更加突出。現有證據表明，作為商品名稱的“諸葛釀”在先使用，在“諸葛亮”注冊商標核準前，在市場上就已經具有一定影響力，在千年酒業公司受讓前，已為相關公眾所知悉，并具有一定的知名度，一般消費者施以一般注意力不會對“諸葛釀”酒系列商品與“諸葛亮”注冊商標的商品產生誤認。因此，江口醇集團使用“諸葛釀”作為商品名稱不構成對千年酒業公司“諸葛亮”商標的侵權。原審法院針對江口醇集團的反訴請求，認為江口醇集團以“諸葛釀”知名商品的特有名稱權抗辯商標專用權，只能請求商標評審委員會撤銷該注冊商標的觀點是正確的，本院予以確認。千年酒業公司“諸葛亮”文字商標為核準注冊的商標，依法享有受讓注冊商標的專用權，正確、合法使用該商標也不構成對“諸葛釀”特有名稱的侵害，亦不構成對江口醇集團的不正當競爭行為。但本案中存在不正確使用“諸葛亮”商標的情形，確有不正當競爭之嫌。由于注冊商標的管理和使用的查處權屬于行政機關的職權，本院不予審查。 

    《商標法》第三十九條第二款規定：“轉讓注冊商標核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。”根據文意可以理解為，受讓人商標專用權的權利從核準公告之日起才享有。故千年酒業公司以其擁有第1494413號注冊商標專用權提起訴訟的主體資格應為2002年10月28日才依法享有，之前的權利應由武漢同和實業有限公司享有，而諸葛亮酒業公司和諸葛釀酒公司亦應為被依法許可使用后才具備訴訟主體資格，依法享有權利。 

    綜上，原審法院作出的判決認定事實基本清楚，適用法律正確，應予以維持。江口醇集團和千年酒業公司、諸葛亮酒業公司、諸葛釀酒公司的上訴理由不能成立，對其上訴請求不予支持。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下： 

    駁回上訴，維持原判。 

    本案一審案件受理費10 010元，反訴費15 010元，二審案件受理費25 020元，共計50 040元，由上訴人四川江口醇酒業（集團）有限公司負擔30 020元，上訴人瀘州千年酒業有限公司、四川諸葛亮酒業有限公司、四川諸葛釀酒有限公司負擔20 020元。 

    本判決為終審判決。  



審　判　長　張 湘 成

審　判　員　鄧 國 紅

代理審判員　唐 慧

二○○六年十月十八日 

書　記　員　 鄧 姣 玲