廣東三環匯華律師事務所律師       王廣華
一、案情介紹
  （一）當事人情況
    被不起訴人：譚某，男，漢族，系佛山市通某公司法定代表人。
    被不起訴人譚某因涉嫌侵犯商業秘密罪，于2013年6月21日被佛山市公安局南海分局刑事拘留，同日被佛山市公安局南海分局取保候審。
    被不起訴單位:佛山市通某熱能科技有限公司（以下簡稱通某公司）
    被害單位：佛山市科某工業設備有限公司（以下簡稱科某公司）
（二）簡要案情
    佛山市南海區人民檢察院起訴書認定，2012年，被告人陸某從科某公司離職，入職通某公司。同年8月份，被告人王某為牟取非法利益，違反與科某公司的簽訂的保密合同書，分多次將其獲取的科某公司的鋸切主機、壓塊機等技術圖樣，出售給通某公司的法定代表人譚某。譚某、陸某明知該圖紙來源于科某公司，仍修改后投入生產。
    2013年6月20日，公安機關接報后，扣押了圖紙一批，查封了據切主機、金屬壓塊機等。
    經廣東省知識產權研究與發展中心司法鑒定所（以下簡稱鑒定所）鑒定，出具了04號鑒定意見書，該意見書認定：科某公司提交鑒定的4種型號機組及12種型號設備的設計圖樣技術信息以及質量管理文件<產品檢測項目表>，滿足“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施”的條件，屬于商業秘密中的技術秘密。
    同時， 鑒定所還出具了19號鑒定書，將公安機關從通某公司扣押的圖紙，與上述科某公司的圖紙進行比對，其中雙方的B600的鋸切主機、B460鋸切主機、BY15金屬壓塊機有對應關系，其他設備沒有對應關系。同時認定，雙方的三種設備的技術圖紙比對結果為“實質相同”。
     經深圳市鵬信資產評估土地房地產估價有限公司評估，科某公司的B600的鋸切主機、B460鋸切主機、BY15金屬壓塊機技術價值人民幣271.85萬元，通某公司侵犯科某公司商業秘密，可得利益為人民幣118.37萬元。通某公司、譚某的行為已對科某公司造成重大損失。
    佛山市南海區人民檢察院以譚某等的行為已涉嫌侵犯商業秘密罪，向佛山市南海區人民法院提起公訴。
 
二、案件分析
    接受委托后，我們經過仔細地查閱案卷的所有證據，會見被告人，咨詢相關的技術專家，到現場了解相關的生產線，檢索相關的專利文件等。我們認為，本案屬侵犯商業秘密罪，基于本案的基本事實，關鍵就是要否定兩份鑒定意見書和兩份評估報告，只要有充分的理由否定或讓法院懷疑上述鑒定意見和評估報告，本案的定罪量刑的關鍵證據就被會被動搖。為此，我們的主要的辯護要點就是針對上述關鍵證據。
    第一，04號鑒定鑒定程序違法，鑒定方法錯誤，該鑒定結論不能作為定案依據。
    第二，19號鑒定比對方法錯誤，該鑒定結論不能作為定案依據。
    第三，鵬信公司的評估報告評估方法錯誤，評估結論不客觀、不真實，該評估報告不能作為定案依據。
    當然，我們也從本案的事實沒有查清；涉案圖紙未公開即被查扣，設備未生產完成也被查扣，并未銷售，不構成“重大損失”等方面進行了辯護。由于本文的涉及的是證據認定問題，所以，下面只就如何對關鍵證據進行質證，否定公訴機關的關鍵證據，進行簡要論述。其他方面的辯護觀點就不一一贅述。
 
 三、辯護意見
    第一，04號鑒定程序違法，鑒定方法錯誤，該鑒定結論不能作為定案依據。
（一）程序違法：
1、該鑒定意見書第五點,鑒定組一致同意，科某公司提供的設計圖樣技術信息滿足“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施”的條件，屬于商業秘密中的技術秘密。
   也就是說，司法鑒定機構不光鑒定秘密性，連實用性和保密性都鑒定，明顯超出業務范圍，越俎代庖，把應屬于司法機關的職權范圍的事由鑒定機構來做，程序違法。
  2、具體操作程序上，也違反相關的程序規定
一個技術信息是否為公眾所知悉，應該按照最高院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條規定，將第九條規定的六種情形一一排除，才能認定該信息“不為公眾所知悉”。而04號鑒定意見完全沒有按上述程序將六種情形一一排除，而只是根據鑒定人的主觀上的一種推測。鑒定機構不進行查新，僅僅根據《司法鑒定程序通則》第13條“委托人應當向司法鑒定機構提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負責”為由，鑒定人僅僅憑借委托人的保證來做此鑒定的，而不是依據法律規定來進行查新，來進行一一排除的。

（二）該鑒定意見的中的技術秘密無具體明確的內容，鑒定意見不客觀、不真實且自相矛盾，依法也應不予采信。
1、技術秘密必須具體確定，鑒定意見中的技術秘密無具體內容，不明確、具體，不符合法律規定。
具體到本案，該鑒定意見認為：“科某公司提交鑒定的4種型號機組及12種型號設備的設計圖樣技術信息以及質量管理文件<產品檢測項目表>，屬于商業秘密中的技術秘密”。也就是說，整個系統都是科立公司的技術秘密，也顯然違背了最高院所要求的技術秘密必須具體化、明確化的要求。顯然是錯誤的。
    我們認為，本案科某公司的鋸切機組不是原創發明，其也是在借鑒他人的產品的基礎上，稍加改進而來，同時，科某公司也申請了專利，本案爭議的鋸切主機、壓塊機都申請了專利。這些他人的技術成果不可能成為科某公司的商業秘密，專利也不可能成為商業秘密。也就是說，本案的商業秘密不可能是鋸切主機組整個方案，最多只能是一個或若干個技術秘密點的組合。
    技術秘密點，是指區別與公知信息的具體技術方案或技術信息，如是設計圖紙或生產工藝構成技術秘密，應具體指出設計圖紙或生產工藝中的哪些具體內容、環節、步驟構成技術秘密。而不應該是全部技術信息。
    秘密點必須是明確、具體的技術信息或經營信息，而不能簡單地說制造工藝、生產流程等。技術秘密點應有如下具體內容：如：在某個產品制造的某個工藝過程中，溫度控制在多少度之間范圍，可以有效地提供產品的強度。
最有典型意義的就是，可口可樂的配方的商業秘密就在于其濃縮液各原料成分的配比，即第7種神秘物質的構成，而不是生產可口可樂飲料的整個技術方案，如水、糖之類原料及生產工藝都是公知的，不是商業秘密。
該鑒定意見認為該這個生產線的所有技術方案都構成“商業秘密”顯然是錯誤的。
2、鑒定意見不客觀、不真實，自相矛盾，也不符合常理，鑒定意見認定的有關技術信息不構成技術秘密。
第一，從鑒定意見的附件可看出，有圖紙677份，其中裝配圖39份，零件圖638份，其中包括如護板、加強筋、電機罩、管夾等等公知零配件圖紙，鑒定意見將這些公知的零配件圖紙都視作為屬于科某公司的“技術秘密”，顯然是錯誤的，顯然是不客觀、也不真實。
第二、還有科某公司對部分產品也申請了專利，鑒定機構對其也是明知，但其也不將專利已披露的有關技術圖紙予以排除，顯然是自相矛盾。
第三、科某公司的圖紙上的產品的尺寸等加工信息，這些信息依法不構成“不為公眾所知悉”。

(三）鑒定方法不科學也不嚴謹，鑒定結論是建立在假設委托方提供的資料未進入公知領域為前提作出的，顯然是錯誤的。
  該鑒定意見的鑒定組說明第二點“本鑒定是以信息所有人提供的有關技術信息來源于自行設計，并已采取保密措施為前提的；且直至鑒定之日為止，該技術信息并未因有關方面故意或疏忽而進入公知領域。如有任何單位或個人舉證證實，此前委托方材料中的某項信息已進入公知領域，則該項信息自動不再具有‘不為公眾所知悉’的性質”。
商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。該鑒定機構僅僅憑的就是科立公司的單方陳述，以假設有關資料不為公眾所知悉為依據，未做任何檢索和查新報告，未依法排除最高院司法解釋所規定的六種情形，僅憑主觀推測，就做出了該鑒定意見。明顯依據不足。
以此同時，鑒定書還認為“如有任何單位或個人舉證證實，此前委托方材料中的某項信息已進入公知領域，則該項信息自動不再具有‘不為公眾所知悉’的性質。”這是極其不嚴謹，也不科學，更是不負責的。司法機關如以這樣的一份鑒定意見來定罪量刑，簡直是十分荒唐的。

第二，19號鑒定比對方法錯誤，該鑒定結論不能作為定案依據。
（一）、無證據證明科某公司單獨的據切主機、金屬壓塊機構成“不為公眾所知悉”。
    1、即使04號鑒定是正確的，其也是認定“整個組合、成套系統”是“不為公眾所知悉”。但整體屬于技術秘密，并不等于單個機器或零部件具有技術秘密。由于經比對，通某公司并沒有擁有或使用科某公司的“整個組合”，而僅僅涉及該生產線的二個部件，即鋸切主機、金屬壓塊機。無證據證明鋸切主機、金屬屑壓塊機單獨構成“不為公眾所知悉”。
 2、關于鋸切主機、金屬壓塊機本身包括科某公司在內都有專利申請，認定是否構成“不為公眾所知悉”，應將專利申請公開的技術內容排除在外。
    綜上，本案沒有對鋸切主機、金屬屑壓塊機單獨的機器是否具有“不為公眾所知悉”進行鑒定。也就是說，無證據證明19號鑒定比對對象，科某公司的鋸切主機、壓塊機構成“不為公眾所知悉”。

（二）由于基礎鑒定04號鑒定無明確其具體、明確的技術秘密點，19號鑒定的比對沒有任何意義，即使大部分相同，如技術秘密點不同，也不應認定構成侵犯商業秘密。
    可口可樂的技術秘密就在于含量不到1%的第7種神秘配料，而其他配料都是公開的，如糖、碳酸水、咖啡因、焦糖等。如某飲料和可口可樂飲料所有配料一起比對，如其他99%相同，但就是第7種神秘配方不相同，則不侵犯可口可樂公司的商業秘密可見，整體方案的百分比對比不是商業秘密的比對方法。
    本案比對方法也不正確，采用版權比對百分比的對比方法，甚至采用專利等同侵權的比對方法，但唯獨不采用商業秘密的比對方法。商業秘密的比對方法，就是首先確定技術秘密點，在判斷侵權方是否使用了該技術秘密點。而不是將二個方案整體來比對。

第三，鵬信公司的評估報告評估方法錯誤，評估結論不客觀、不真實，該評估報告不能作為定案依據。
  （一）394、395號報告的評估范圍與04號鑒定認定的范圍不一致，沒有證據證明394、395號評估范圍構成“不為公眾所知悉”，其所謂評估商業秘密價值也就沒有依據。
   394、395號鑒定報告評估范圍為“金屬圓錠鋸切機組中B460L-05鋸切主機、B600KL-04L鋸切主機和B15金屬屑壓塊機”。但該評估范圍沒有任何證據證明其構成“不為公眾所知悉”。
   如前面我們論述過的，即使04號鑒定是正確的，04號鑒定也是認為這是一個組合、成套系統的設備，導致其獨特性、復雜性，才有別于公知技術。整體屬于技術秘密，并不等于單一機器或零部件具有技術秘密。也就是說，無證據證明B460L-05鋸切主機、B600KL-04L鋸切主機和B15金屬屑壓塊機技術構成“不為公眾所知悉”。
   既然無證據證明報告的評估對象和評估范圍構成“不為公眾所知悉”，394、395號評估報告評估該商業秘密的價值就沒有評估基礎，顯然是錯誤的。
 （二）評估報告依據的法律錯誤，該評估報告不能適用本案。
    最高院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條第一款規定：“確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行”；
     第17條第2款規定：“因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。”
    根據上述司法解釋，只有該商業秘密“已為公眾所知悉”，可根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。如侵權行為沒有導致商業秘密已為公眾所知悉，則是按照“確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行”，而非“根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額”。
    具體到本案。涉案圖紙已經被公安查封；涉案機器已被查封，根本沒有為“公眾所知悉”。既然沒有為公眾所知悉，則不適用“該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額”，而應適用“確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行”。
    本案的評估報告都是依據“該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額”，“為商業秘密侵犯企業由于侵犯商業秘密而獲得的可得利益”顯然適用法律錯誤。其依據該法律作出的評估報告，顯然也是錯誤的。
 
（三）394號評估報告評估方法錯誤，依據的費用數據沒有原始憑證支持，其他依據與事實不符，評估結論不客觀，依法應不予采信。

 1、評估方法錯誤
    根據相關的成本途徑來計算研發費用的價值，需要先統計歷史年度研發費用支出明細，根據其研發流程統計相關的工作量，然后根據評估基準日價格標準乘以工作量計算研發費用的價值。
    但本案沒有統計歷史年度研發費用支出明細，也沒有根據研發流程統計相關的工作量。而只是將所有員工的工資、社保費用、租金、技術開發、其他費用簡單相加，顯然是錯誤的，也不符合常理。
    技術秘密作為一種技術信息，正常情況是會隨著相關知識的積累和技術的更新而逐漸貶值。《資產評估準則---無形資產》第27條規定，注冊資產評估師使用成本法時應當“合理確定無形資產貶值”。《專利資產評估指導意見》第33條，注冊資產評估師運用成本法進行專利資產評估時，應當合理確定貶值。
    重置成本法的計算公式為：生產線研發重置成本凈價=重置成本--相關損耗。重置成本主要包括研發成本、期間費用等。相關損耗是對于無形資產來說，主要是指由于新技術的發展和出現，造成被評估無形資產的相對貶值。
    但“本次評估主要是了解研發成本，未考慮相關損耗”，理由是什么？這種明顯違反重置成本法的評估報告顯然是錯誤的。

 2、即使退一步講，評估報告所依據的與事實不符，且有關費用數據沒有相關的原始憑證支持，依法應不予采信。
  （1）科某公司不可能有四十多人的研發人員，與其以前陳述自相矛盾。
    評估報告為了提高該技術的研發成本，不顧事實，將近四十多名員工都視為研發人員。而在科某公司的簡介上寫的清清楚楚“工程技術部和研發部門有技術人員十幾人”。何來的四十幾人都是研發人員，科某公司的說法自相矛盾，科立公司不可能有四十人的研發人員。
  （2）科某公司成立于2008年7月30日，何來的2006年、2007年的員工工資、社保費用等。
  （3）研發人員的工資沒有任何原始憑證做依據，只有科某公司的單方制作的“工資表”，顯然不足為證。
  （4）社保繳交也是同樣，根本沒有四十多名研發員工，也沒有任何原始憑證；
  （5）房屋租金，作為一個生產型企業，所謂的研發人員的占有40%的房屋租金也不符合事實，且沒有原始憑證作為依據；
    綜上，科某公司未提供任何原始憑證，僅僅憑科立公司的一方陳述就認定其屬于研發費用顯然是沒有依據。   
 （四）395號評估報告評估方法錯誤，依據的費用數據沒有原始憑證支持，其他依據與事實不符，評估結論不客觀，依法應不予采信。
  1、根據侵犯專利權的賠償規定，要么是權利人因侵權所受到的實際損失，要么是侵權人因侵權所獲得的利益。根本就沒有“可得利益”的規定。評估報告評估“可得利益”沒有法律依據。
  2、即使退一步來講，395號評估報告書評估的方法錯誤，其得出的“可得利益”不客觀，根本不符合事實，依法也不能作為定案依據。
  3、將發生在該案前簽訂的合同作為計算“可得利益”的基礎，也是沒有事實和法律依據。
 4、被侵犯的商業秘密占生產線的權重比例為62.91%,沒有依據也不符合事實。
    評估報告上“根據專家打分法確定被侵犯商業秘密占生產線的權重比例為62.91%”，但如何得出為“62.91%”沒有任何說明，沒有依據。
    綜上，本案的關鍵證據鑒定所的鑒定結論、鵬信公司的評估報告明顯依據不足，錯誤百出，不能作為定案依據，不能采信。本案事實不清、證據不足，公訴機關指控的犯罪不能成立，應判決被告人無罪。
 
四、案件結果
    該案在檢察院審查起訴階段，兩次退回公安機關補充偵查，公安機關補充偵查完畢后，重新移送審查起訴。在檢察機關提起公訴后，在法院審理階段，公訴人以“發現提起公訴的案件需要補充偵查”，要求延期審理。經過十多天的庭審，基本查明了事實。
    2015年8月10日，公訴機關請求撤回起訴，同日，南海市人民法院裁定：準許佛山市南海區人民檢察院撤回起訴。2015年8月17日，佛山市南海區人民檢察院作出不起訴決定書，該決定書認為“佛山市公安局南海分局認定的犯罪事實不清，證據不足，不符合起訴條件。依據《刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規定，決定對譚某等不起訴。至此，經過兩年多的艱辛的努力，譚某涉嫌侵犯商業秘密罪終于有了一個比較滿意的結果。為何只能說是比較滿意，不能說滿意，因此，我們認為，譚某應無罪，本案應無罪判決。但鑒于當前的司法現狀，法院要做無罪判決非常難。就只能接受檢察機關撤回起訴并作不起訴決定的結果了。

五、啟示
    近幾年，侵犯商業秘密的犯罪案件不斷上升，目前的司法實踐中，代理商業秘密刑事辯護難度也很大，這有幾方面的原因，
    第一，公安機關立案程序錯誤。目前公安機關在接到商業秘密權利人的報案后，往往僅根據報案人提供的涉案信息非公知性報告就先行立案，并拘留犯罪嫌疑人，搜查證據，再將搜查到的證據與報案人提供的非公知信息進行比對鑒定，從而得出兩者是否同一性的結論。對于證據要求更加嚴格的刑事訴訟來說，公安機關僅依據報案人單方提供的未經被控侵權人反駁的證據輕易做出立案決定，并直接抓捕被控侵權人，未免過于草率。而一旦公安機關采取了刑事拘留，檢察機關批準逮捕后，為了避免錯案追究，公安機關、檢察機關會強烈堅持“錯誤”，法院考慮到實際情況，也很少判無罪，導致辯護律師的工作難度大。
第二，審理侵犯商業秘密刑事案件一般是基層法院，由于缺乏專業知識，非常依賴且盲目相信鑒定意見和評估報告，導致根本不考慮辯護律師的意見。
    侵犯商業秘密刑事案件一般由基層法院直接審理，要求知識產權專業水平低、審判能力不強的基層法院來審理商業秘密刑事案件，其結果可想而知。審判人員由于缺乏專業知識，就更加依賴鑒定意見和評估報告。在他們的心目中，鑒定意見都認為構成“不為公眾所知悉”，你律師瞎辯什么，你有相反的鑒定意見嗎？沒有，我就判有罪。（本案幸運的是，南海區人民法院是“三審合一”法院，是由知識產權庭法官來審理該案的）
    第三，由于法定代表人被抓，往往導致企業經營陷入困境，甚至倒閉，群龍無首，很難有效配合律師組織有效的證據等。
    第四，由于涉及到商業秘密，不公開審理，律師也很難看到被害單位所述的商業秘密的具體內容，從無從進行有效的檢索分析來反駁對方。
 
    基于存在上述的客觀方面的困難，辯護律師就一定要從鑒定意見和評估報告上多下功夫，從鑒定資格、鑒定程序、鑒定依據、鑒定方法等方面，從評估資格、評估依據、評估程序、評估方法等方面，分析論證鑒定結論、評估報告的依據不足，否定公訴機關的關鍵證據，動搖法庭對于鑒定意見、評估報告的信心，使法庭對鑒定意見、評估報告的真實性、合理性、科學性產生懷疑，使法庭感到“關鍵證據”的依據不足，才能取得較好的結果。當然，具體到個案，其鑒定結論、評估報告各不相同，其存在的問題或錯誤個別相同，本文只是針對具體的案件，提出的一些具體的辯護思路，以期拋磚引玉。

本文獲得第三屆廣東知識產權法律論壇“十佳論文獎”